HUKUM ASURANSI

I. Pengertian Asuransi : Berdasarkan hukum
1. Undang-Undang Nomor 2 Tahun 1992
Dalam Undang Nomor 2 Tahun 1992, dirumuskan definisi asuransi yang lebih lengkap jika dibandingkan dengan rumusan yang terdapat dalam Pasal 246 KUHD. Menurut ketentuan Pasal 1 angka (1) Undang-undang Nomor 2 Tahun 1992:
“Asuransi atau pertanggungan adalah perjanjian antara 2 (dua) pihak atau lebih, dengan mana pihak penanggung mengikatkan diri kepada tertanggung dengan menerima premi asuransi, untuk memberikan penggantian kepada tertanggung karena kerugian kerusakan atau kehilangan keuntungan yang diharapkan atau taggung jawab hukum kepada pihak ketiga yang mungkin akan diderita tertanggung, yang timbul dan suatu peristiwa tidak pasti atau untuk memberikan suatu pembayaran yang didasarkan atas rneninggal atau hidupnya seseorang yang dipertanggungkan.
Ketentuan Pasal 1 angka (1) Undang-Undang Nomor 2 Tahun 1992 ini mencakup 2 (dua) jenis asuransi, yaitu:
a. Asuransi kerugian (loss insurance), dapat diketahul dan rumusan:
“untuk memberikan penggantian kepada tertanggung karena kerugian, kerusakan, atau kehilangan keuntungan yang dmarapkan, atau tanggung jawab hukuin kepada pihak ket/ga yang rnungkin ahan diderita oleh terlanggung”.
b. Asuransi jumlah (sum insurance), yang meliputi asuransi jiwa dan asuransi sosial, dapat diketahui dari rumusan:
“untuk memberikan suatu pembayaran yang didasarkan atas meninggal atau hidupnya seseorang yang dipertanggungkan.”
Dalam hubungannya dengan asuransi jiwa maka fokus pembahasan diarahkan pada jenis asuransi, butir (b). Apabila Pasal 1 angka (1) Undang-Undang Nomor 2 Tahun 1992 di persempit hanya melingkupi jenis asuransi jiwa, maka urusannya adalah:
“Asuransi jiwa adalah perjanjian, antara 2 (dua) pihak atau lebih dengan mana pihak Penanggung mengikatkan diri kepada tertanggung dengan menerima premi untuk memberikan suatu pembayaran yang didasarkan atas meninggal atau hidupnya seseorang yang diasuransikan.”
Definisi inilah yang akan dijadikan titik tolak pembahasan asuransi jiwa selanjutnya.
Sebelum berlakunya Undang Nomor 2 Tahun 1992, asuransi jiwa diatur dalam Ordonantie op het Levensverzekering Bedrijf (Staatsblad Nomor 101 Tahun 1941). Menurut ketentuan Pasal 1 ayat (1) huruf Ordonansi tersebut:
“Ovoroenkomstem van levensvorzekering de overeenkomsten tot het doon van geldelijke uitkeringen, tegen genot van premie en in verband met het leven of den dood van den menschs. Overeenkomsten van herverzekering daaronder begrepen, met dien verstande, dat overeenkomsten van ongevallenverzokerinq niet als overeenkomsten van levensverzekerinq worden berschouwd”.
Terjemahnnnya.
“Asuransi jiwa adalah perjanjian untuk membayar sejumlah uang karena telah diterimanya premi yang herhubungan dengan hidup atau matinya seseorang, rensuransi termasuk di dalamnya, sedangkan asuransi kecelakaan tidak termasuk dalam asuransi jiwa”.
Dalam Pasal 27 Undang Nomor 2 Tahun 1992 ditentukan bahwa dengan berlakunya undang-undang ini, maka Ordonantie op het Levens Verzekering Bedrijf dinyatakan tidak berlaku lagi. Adapun yang dimaksud dengan ‘undang-undang ini’ adalah Undang-Undang Nomor 2 Tahun 1992. Oleh karena itu, tidak perlu lagi membahas asuransi jiwa berdasarkari Ordonansi ini karena sudah tidak berlaku lagi, dan pengertian asuransi jiwa sudah tercakup dalam Pasal 1 angka (1) nomor 2 Undang-Undang Tahun 1992.
2. Kitab Undang-Undang Hukum Dagang (KUHD)
Dalam KUHD asuransi jiwa diatur dalam Buku 1 Bab X pasal 302. pasal 308 KUHD. Jadi hanya 7 (tujuh) pasa. Akan tetapi tidak 1 (satu) pasalpun yang memuat rumusan definisi asuransi jiwa. Dengan demikian sudah tepat jlka definisi asuransi dalam Pasat 1 angka (1) Undang-Undang Nomor 2 Tahun 1992 dijadikan titik totak pembahasan dan ini ada hubungannya dengan ketentuan Pasal 302 dan Pasal 303 KUHD yang membolehkan orang mengasuransikan jiwanya.
Menurut ketentuan Pasal 302 KUHD:
“Jiwa seseorang dapat diasuransikan untuk keperluan orang yang berkepentingan, baik untuk selama hidupnya maupun untuk waktu yang ditentukan dalam perjanjian”.
Selanjutnya, dalam Pasal 303 KUHD ditentukan:
“Orang yang berkepentingan dapat mengadakan asuransi itu bahkan tanpa diketahui atau persetujuan orang yang diasuransikan jiwanya”.
Berdasarkan kedua pasal tersebut, jelaslah bahwa setiap orang dapat mengasuransikan jiwanya, asuransi jiwa bahkan dapat diadakan untuk kepentingan pihak ketiga. Asuransi jiwa dapat diadakan selama hidup atau selama jangka waktu tertentu yang dtetapkan dalam perjanjian.
Sehubungan dengan uraian pasal-pasal perundang-undangan di atas, Purwosutjipto memperjelas lagi pengertian asuransi jiwa dengan mengemukakan definisi:
“Pertanggungan jiwa adalah perjanjian timbal balik antara penutup (pengambil) asuransi dengan penanggung, dengan mana penutup (pengambil) asuransi mengikatkan diri selama jalannya pertanggungan membayar uang premi kepada penanggung, sedangkan penanggung sebagai akibat langsung dan meninggalnya orang yang jiwanya dipertanggungkan atau telah lampaunya suatu jangka waktu yang diperjanjikan, mengikatkan diri untuk membayar sejumlah uang tertentu kepada orang yang ditunjuk oleh penutup (pengambil) asuransi sebagai penikmatnya”.
Dalam rumusan definisinya, Purwosutjipto menggunakan istilah “penutup (pengambil) asuransi dan penangung.
Definisi Purwosutjipto berbeda dengan definisi yang terdapat dalam Pasal angka (1) Undang-Undang Nomor 2 Tahun 1 92. Perbedaan tersebut adalah sebagai berikut:
a. Dalam Undang-Undang Nomor 2 Tahun 1992 dengan tegas di nyatakan bahwa pihak-pihak yang mengikatkan diri secara timbal balik itu disebut penanggung dan tertanggung, sedangkan Purwosutjipto menyebutnya penutup (pengambil) asuransi dan penanggung.
b. Dalam Undang-Undang Nomor 2 Tahun 1992 dinyatakan bahwa “penanggung dengan menerima premi memberikan pembayaran”, tanpa menyebutkan kepada orang yang ditunjuk sebagai penikmnya. Purwosutjipto menyebutkan membayar l orang yang ditunjuk oleh penutup (pengambil) asuransi sebagai penikmatnya. Kesannya hanya untuk asuransi jiwa selama hidup, tidak termasuk untuk yang berjangka waktu tertentu.
2.2 Polis Asuransi jiwa
Bentuk dan isi Polis
Sesuai dengan ketentuan Pasal 255 KUHD, asruransi jiwa harus diadakan secara tertulis dengan bentuk akta yang disebut polis. Menurut ketentuan pasal 304 KUHD, polis asuransi jiwa memuat:
a. Hari diadakan asuransi;
b. Nama tertanggung;
c. Nama orang yang jiwanya diasuransikan;
d. Saat mulai dan berakhirnya evenemen;
e. Jumlah asuransi;
f. Premi asuransi.
Akan tetapi, mengenai rancangan jumlah dan penentuan syarat-syarat asuransi sama sekali bergantung pada persetujuan antara kedua pihak (Pasal 305 KUHD).
a. Hari diadakan asuransi
Dalam polis harus dicantumkan hari dan tanggal diadakan asuransi. Hal ini penting untuk mengetahui kapan asuransi itu mulai berjalan dan dapat diketahui pula sejak hari dan tanggal itu risiko menjadi beban penanggung.
b. Nama tertanggung
Dalam polis harus dicantumkan nama tertanggung sebagai pihak yang wajib membayar premi dan berhak menerima polis. Apabila terjadi evenemen atau apabila jangka waktu berlakunya asuransi berakhir, tertanggung berhak menerima sejumlah uang santunan atau pengembalian dari penanggung. Selain tertanggung, dalam praktik asuransi jiwa dikenal pula penikmat (beneficiary). yaitu orang yang berhak menerima sejumlah uang tertentu dan penanggung karena ditunjuk oleh tertanggung atau karena ahli warisnya, dan tercantum dalam polis. Penikmat berkedudukan sebagai pihak ketiga yang berkepentingan.
c. Nama orang yang jiwanya diasuransikan
Objek asuransi jiwa adalah jiwa dan badan manusia sebagai satu kesatuan. Jiwa tanpa badan tidak ada, sebaliknya badan tanpa jiwa tidak ada arti apa-apa bagi asuransi Jiwa. Jiwa seseorang merupakan objek asuransi yang tidak berwujud, yang hanya dapat dlkenal melalui wujud badannya. Orang yang punya badan itu mempunyai nama yang jiwanya diasuransikan, baik sebagai pihak tertanggung ataupun sebagai pihak ketiga yang berkepentingan. Namanya itu harus dicantumkan dalam polis. Dalam hal ini, tertanggung dan orang yang jiwanya diasuransikan itu berlainan.
d. Saat mulai dan berakhirriya evenemen
Saat mulai dan berakhirnya evenemen merupakan jangka waktu berlaku asuransi. artinya dalam jangka waktu itu risiko menjadi beban penanggung, misalnya mulai tanggal 1 januari 1990 sampai tanggal 1 Januari 00, apabila dalam jangka waktu itu terjadi evenemen, maka penanggung berkewajiban membayar santunan kepada tertanggung atau orang yang ditunjuk sebagai penikmat (beneficiary).
Jumlah Asuransi
Jumlah asuransi adalah sejumlah uang tertentu yang diperjanjikan pada saat diadakan asuransi sebagai jumlah santunan yang wajib dibayar oleh penanggung kepada penikmat dalam hal terjadi evenemen, atau pengembalian kepada tertanggung sendiri dalam hal berakhirnya jangka waktu asuransi tanpa terjadi evenemen. Menurut ketentuan Pasal 305 KUHD, perkiraan jumlah dan syarat-syarat asuransi sama sekali ditentukan oleh perjanjian bebas antara tertanggung dan penanggung. Dengan adanya perjanjian bebas tersebut, asas kepentingan dan asas keseimbangan alam.asuransi jiwa dikesampingkan.
Premi Asuransi
Premi asuransi adalah sejumlah uang yang wajib dibayar oleh tertanggung kepada penanggung setiap jangka waktu tertentu, biasanya setiap bulan selama asuransi berlangsung. Besarnya jumlah premi asuransi tergantung pada jumlah asuransi yang disetujui oleh tertanggung pada saat diadakan asuransi.
Penanggung, Tertanggung, Penikmat
Dalam hukum asuransi minimal terdapat 2 (dua) pihak, yaitu penanggung dan tertanggung. Penanggung adalah pihak yang menanggung beban risiko sebagai imbalan premi yang diterimanya dari tertanggung. Jika terjadi evenemen yang menjadi beban penanggung, maka penanggung berkewajiban mengganti kerugian. Dalam asuransi jiwa, jika terjadi evenemen matinya tertanggung, maka penanggung wajib membayar uang santunan, atau jika berakhirnya jangka waktu usuransi tanpu terjadi evenemen, maka penanggung wajib membayar sejumlah uang pengembalian kepada tertanggung. Penanggung adaiah Perusahaan Asuransi Jiwa yang memberikan jasa dalam penanggulanggan risiko yang dikaitkan dengan hidup atau matinya seseorang yang diasuransikan. Perusahaan Asuransi Jiwa merupakan badan hukum milik swasta atau badan hukum milik negara.
Asuransi dapat juga diadakan untuk kepentingan pihak ketiga dan ini harus dicantumkan dalam polis. Menurut teori kepentingan pihak ketiga (the third party interest theory), dalam asuransi jiwa, pihak ketiga yang berkepentingan itu disebut penikmat. Penikmat ini dapat berupa orang yang ditunjuk oieh tentanggung atau ahli waris tertanggung. Munculnya penikmat ini apabila terjadi evenemen meninggalnya tertanggung. Dalam hal ini, tertanggung yang meninggal itu tidak mungkin dapat menikmati santunan, tetapi penikmat yang ditunjuk atau ahli waris tertanggunglah sebagai yang berhak menikmati santunan. Akan tetapi, bagaimana halnya jika asuransi itu berakhir tanpa terjadi evenemen meninggalnya tertanggung?. Dalam hal ini tertanggung sendiri yang berkedudukan sebagai penikmat karena dia sendiri masih hidup dan berhak menikmati pengembalian sejumlah uang yang dibayar oleh penanggung.
Apabila tertanggung bukan penikmat, maka hal ini dapat disamakan dengan asuransi jiwa untuk kepentingan pihak ketiga. Penikmat selaku pihak ketiga tidak mempunyai kewajiban membayar premi terhadap penanggung. Asuransi diadakan untuk kepentingannya, tetapi tidak atas tanggung jawabnya. Apabila tertanggung mengasuransikan jiwanya sendiri, maka tentanggung sendiri berkedudukan sebagai penikmat yang berkewajiban membayar premi kepada penanggung. Dalam hal ini tertanggung adalah pihak dalam asuransi dan sekaligus penikmat yang berkewajiban membayar premi kepada penanggung. Asuransi jiwa untuk kepentingan pihak ketiga (penikmat) harus dicantumkan dalam polis.
2.3 Evenemen Dan Santunan
1. Evenemen dalam Asuransi Jiwa
Dalam Pasal 304 KUHD yang mengatur tentang isi polis, tidak ada ketentuan keharusan mencantumkan evenemen dalam polis asuransi jiwa berbeda dengan asuransi kerugian, Pasal 256 ayat (1) KUHD mengenai isi polis mengharuskan Pencantuman bahaya-bahaya yang menjadi beban penanggung. Mengapa tidak ada keharusan mencantumkan bahnya yang menjadi beban penanggung dalam polis asuransi jiwa?. Dalam asuransi jiwa yang dimaksud dengan hahaya adalah meninggalnya orang yang jiwanya diasuransikan. Meninggalnya seseorang itu merupakan hal yang sudah pasti, setiap makhluk bernyawa pasti mengalami kematian. Akan tetapi kapan meninggalnya seseorang tidak dapat dipastikan. lnilah yang disebut peristiwa tidak pasti (evenemen) dalam asuransi jiwa.
Evenemen ini hanya 1 (satu), yaitu ketidak pastian kapan meniggalnya seseorang sebagai salah satu unsur yang dinyatakan dalam definisi asuransi jiwa. Karena evenemen ini hanya 1 (satu), maka tidak perlu di cantumkan dalam polis. Ketidakpastian kapan meninggalnya seorang tertanggung atau orang yang jiwanya diasuransikan merupakan risiko yang menjadi beban penanggung dalam asuransi jiwa. Evenemen meninggalnya tertanggung itu bersisi 2 (dua), yaitu meninggalnya itu benar-benar terjadi dalam jangka waktu asuransi, dan benar-benar tidak terjadi sampai jangka waktu asuransi berakhir. Kedua-duanya menjadi beban penanggung.
2. Uang Santunan dan Pengembalian
Uang santunan adalah sejumlah uang yang wajib dibayar oleh penanggung kepada penikmat dalam hal meninggalnya tertanggung sesuai dengan kesepakatan yang tercantum dalam polis. Penikmat yang di maksud adalah orang yang ditunjuk oleh tertanggung atau orang yang menjadi ahli warisnya sebagai yang berhak menerima dan menikmati santunan sejumlah uang yang dibayar oleh penanggung. Pembayaran santunan merupakan akibat terjadinya peristiwa, yaitu meninggalnya tertanqgung dalam jangka waktu berlaku asuransi jiwa.
Akan tetapi, apabila sampai berakhirnya jangka waktu asuransi jiwa tidak terjadi peristiwa meninggalnya tertanggung, maka tertanggung sebagai pihak dalam asuransi jiwa, berhak memperoleh pengembalian sejumlah uang dan penanggung yang jumlahnya telah ditetapkan berdasarkan perjanjian dalam hal ini terdapat perbedaan dengan asuraransi kerugian. Pada asuransi kerugian apabila asuransi berakhir tanpa terjadi evenemen, premi tetap menjadi hak penanggung, sedangkan pada asuransi jiwa, premi yang telah diterima penanggung dianggap sebagai tabungan yang dikembalikan kepada penabungnya, yaitu tertanggung.
2.4 Asuransi Jiwa Berakhir
1. Karena Terjadi Evenemen
Dalam asuransi jiwa, satu-satunya evenemen yang menjadi beban penanggung adalah meninggalnya tertanggung. Terhadap evenemen inilah diadakan asuransi jiwa antara tertanggung dan penanggung. Apabila dalam jangka waktu yang diperjanjikan terjadi peristiwa meninggalnya tertanggung, maka penanggung berkewajiban membayar uang santunan kepada penikmat yang ditunjuk oleh tertanggung atau kepada ahli warisnya. Sejak penanggung melunasi pembayaran uang santunan tersebut, sejak itu pula asuransi jiwa berakhir.
Apa sebabnya asuransi jiwa berakhir sejak pelunasan uang santunan, bukan sejak meninggalnya tertanggung (terjadi evenemen)? Menurut hukum perjanjian, suatu perjanjian yang dibuat oleh pihak-pihak berakhir apabila prestasi masing-masing pihak telah dipenuhi. Karena asuransi jiwa adalah perjanjian, maka asuransi jiwa berakhir sejak penanggung melunasi uang santunan sebagai akibat dan meninggalnya tertanggung. Dengan kata lain, asuransi jiwa berakhir sejak terjadi evenemen yang diikuti dengan pelunasan klaim.
2. Karena Jangka Waktu Berakhir
Dalam asuransi jiwa tidak selalu evenemen yang menjadi beban penanggung itu terjadi bahkan sampai berakhirnya jangka waktu asuransi. Apabila jangka waktu berlaku asuransi jiwa itu habis tanpa terjadi evenemen, niaka beban risiko penanggung berakhir. Akan tetapi, dalam perjanjian ditentukan bahwa penanggung akan mengembalikan sejumtah uang kepada tertanggung apabila sampai jangka waktu asuransi habis tidak terjadi evenemen. Dengan kata lain, asuransi jiwa berakhir sejak jangka waktu berlaku asuransi habis diikuti dengan pengembalan sejumlah uang kepada tertanggung.
3. Karena Asuransi Gugur
Menurut ketentuan Pasal 306 KUHD:
“Apabila orang yang diasuransikan jiwanya pada saat diadakan asuransi ternyata sudah meninggal, maka asuransinya gugur, meskipun tertanggung tidak mengetahui kematian tersebut, kecuali jika diperjanjikan lain”,
Kata-kata bagian akhir pasal ini “kecuali jika diperjanjiknn lain” memberi peluang kepada pihak-pihak untuk memperjanjikan menyimpang dari ketentuan pasal ini, misalnya asuransi yang diadakan untuk tetap dinyalakan sah asalkan tertanggung betul-betul tidak mengetahui telah meninggalnya itu. Apablia asuransi jiwa itu gugur, bagaimana dengan premi yang sudah dibayar karena penanggung tidak menjalani risiko? Hal ini pun diserahkan kepada pihak-pihak untuk memperjanjikannya. Pasal 306 KUHD ini mengatur asuransi jiwa untuk kepentingan pihak ketiga.
Dalam Pasal 307 KUHD ditentukan:
“Apabila orang yang mengasuransikan jiwanya bunuh diri, atau dijatuhi hukuman mati, maka asuransi jiwa itu gugur”.
Apakah masih dimungkinkan penyimpangan pasal ini?. Menurut Purwosutjipto, penyimpangan dari ketentuan ini masih mungkin, sebab kebanyakan asuransi jiwa ditutup dengan sebuah klausul yang membolehkan penanggung melakukan prestasinya dalam hal ada peristiwa bunuh diri dan badan tertanggung asalkan peristiwa itu terjadi sesudah lampau waktu 2 (dua) tahun sejak diadakan asuransi. Penyimpangan ini akan menjadikan asuransi jiwa lebih supel lagi.
4. Karena Asuransi Dibatalkan
Asuransi jiwa dapat berakhir karena pembatalan sebelum jangka waktu berakhir. Pembatalan tersebut dapat terjadi karena tertanggung tidak melanjutkan pembayaran premi sesuai dengan perjanjian atau karena permohonan tertanggung sendiri. Pembatalan asuransi jiwa dapat terjadi sebelum premi mulai dibayar ataupun sesudah premi dibayar menurut jangka waktunya. Apabila pembatalan sebelum premi dibayar, tidak ada masalah. Akan tetapi, apabila pembatalan setelah premi dibayar sekali atau beberapa kali pembayaran (secara bulanan), bagaimana cara penyelesaiannya? Karena asuransi jiwa didasarkan pada perjanjian, maka penyelesaiannya bergantung juga pada kesepakatan pihak-pihak yang dicantumkan dalam polis


II. Pengertian Asuransi : Prinsip Dasar dan Istilah
Dalam dunia asuransi ada 6 macam prinsip dasar yang harus dipenuhi, yaitu insurable interest, utmost good faith, proximate cause, indemnity, subrogation dan contribution.
Insurable interest
Hak untuk mengasuransikan, yang timbul dari suatu hubungan keuangan, antara tertanggung dengan yang diasuransikan dan diakui secara hukum.
Utmost good faith
Suatu tindakan untuk mengungkapkan secara akurat dan lengkap, semua fakta yang material (material fact) mengenai sesuatu yang akan diasuransikan baik diminta maupun tidak. Artinya adalah : si penanggung harus dengan jujur menerangkan dengan jelas segala sesuatu tentang luasnya syarat/kondisi dari asuransi dan si tertanggung juga harus memberikan keterangan yang jelas dan benar atas obyek atau kepentingan yang dipertanggungkan.
Proximate cause
adalah suatu penyebab aktif, efisien yang menimbulkan rantaian kejadian yang menimbulkan suatu akibat tanpa adanya intervensi suatu yang mulai dan secara aktif dari sumber yang baru dan independen.
Indemnity
Suatu mekanisme dimana penanggung menyediakan kompensasi finansial dalam upayanya menempatkan tertanggung dalam posisi keuangan yang ia miliki sesaat sebelum terjadinya kerugian (KUHD pasal 252, 253 dan dipertegas dalam pasal 278).
Subrogation
Pengalihan hak tuntut dari tertanggung kepada penanggung setelah klaim dibayar.
Contribution
Sedangkan adalah hak penanggung untuk mengajak penanggung lainnya yang sama-sama menanggung, tetapi tidak harus sama kewajibannya terhadap tertanggung untuk ikut memberikan indemnity.
III. Pengertian asuransi : Risiko dan Asuransi
Dalam kehidupan sehari-hari sering kita dengar istilah ‘risiko’. Mari kita lihat pengertian asuransi dari sudut pandang asuransi dan hubungannya dengan risiko. Berbagai macam risiko, seperti risiko kebakaran, tertabrak kendaraan lain di jalan, risiko terkena banjir di musim hujan dan sebagainya, dapat menyebabkan kita menanggung kerugian jika risiko-risiko tersebut tidak kita antisipasi dari awal. Pertanyaan selanjutnya adalah, apa sih pengertian dari ‘risiko’, terutama dalam asuransi?
Apa itu ‘risiko’?
Pengertian ‘risiko’ dalam asuransi adalah “ketidakpastian akan terjadinya suatu peristiwa yang dapat menimbulkan kerugian ekonomis”.
Apa saja bentuk-bentuk risiko itu?
Bentuk-bentuk risiko antara lain risiko murni, risiko spekulatif, risiko partikular dan risiko fundamental. risiko murni adalah risiko yang akibatnya hanya ada 2 macam: rugi atau break even, contohnya pencurian, kecelakaan atau kebakaran. risiko spekulatif adalah risiko yang akibatnya ada 3 macam: rugi, untung atau break even, contohnya judi. risiko partikular adalah risiko yang berasal dari individu dan dampaknya lokal, contohnya pesawat jatuh, tabrakan mobil dan kapal kandas. Sedangkan risiko fundamental adalah risiko yang bukan berasal dari individu dan dampaknya luas, contohnya angin topan, gempa bumi dan banjir.
Pada prinsip pengelolaan keuangan yang benar, baik sebagai individu atau perusahaan haruslah memiliki apa yang disebut manajemen risiko. Tujuan yang ingin dicapai antara lain adalah : mengurangi pengeluaran, mencegah perusahaan dari kegagalan, menaikkan keuntungan perusahaan, menekan biaya produksi dan sebagainya.
Apa itu ‘manajemen risiko’?
Manajemen risiko adalah proses pengelolaan risiko yang mencakup identifikasi, evaluasi dan pengendalian risiko yang dapat mengancam kelangsungan usaha atau suatu aktivitas. Bahasa berat kesannya, tapi bagi kita sebagai indvidu keluarga adalah organisasi kita dengan berbagai macam aktifitasnya. Jangan lupa dalam mengelola keuangan keluarga kita harus mampu melakukan identifikasi, evaluasi dan pengendalian risiko dari keuangan kita. Saya pribadi contohnya dulu tidak pandai mengelola keuangan keluarga seperti perusahaan, jadi deh tekor.
Menghilangkan risiko berarti menghapuskan semua kemungkinan terjadinya kerugian misalnya dalam mengendarai mobil di musim hujan, kecepatan kendaraan dibatasi maksimum 60 km/jam. Meminimasi risiko dilakukan dengan upaya-upaya untuk meminimumkan kerugian misalnya dalam produksi, peluang terjadinya produk gagal dapat dikurangi dengan pengawasan mutu (quality control). Menahan sendiri risiko berarti menanggung keseluruhan atau sebagian dari risiko, misalnya dengan cara membentuk cadangan uang untuk menghadapi kerugian yang bakal terjadi (retensi sendiri). Sedangkan pengalihan/transfer risiko dapat dilakukan dengan memindahkan kerugian/risiko yang mungkin terjadi kepada pihak lain, misalnya perusahaan asuransi.
Asuransi adalah salah satu bentuk pengendalian risiko yang dilakukan dengan cara mengalihkan/transfer risiko dari satu pihak ke pihak lain dalam hal ini adalah perusahaan asuransi.
Apa manfaat dari asuransi?
Disamping sebagai bentuk pengendalian risiko (secara finansial), asuransi juga memiliki berbagai manfaat yang diklasifikasikan ke dalam : fungsi utama, fungsi skunder dan fungsi tambahan. Fungsi utama asuransi adalah sebagai pengalihan risiko, pengumpulan dana dan premi yang seimbang. Fungsi skunder asuransi adalah untuk merangsang pertumbuhan usaha, mencegah kerugian, pengendalian kerugian, memiliki manfaat sosial dan sebagai tabungan. Sedangkan fungsi tambahan asuransi adalah sebagai investasi dana dan invisible earnings.

Apakah semua risiko dapat diasuransikan?
Tidak semua risiko dapat diasuransikan. risiko-risiko yang dapat diasuransikan adalah : risiko yang dapat diukur dengan uang, risiko homogen (risiko yang sama dan cukup banyak dijamin oleh asuransi), risiko murni (risiko ini tidak mendatangkan keuntungan), risiko partikular (risiko dari sumber individu), risiko yang terjadi secara tiba-tiba (accidental), insurable interest (tertanggung memiliki kepentingan atas obyek pertanggungan) dan risiko yang tidak bertentangan dengan hukum.
Jelas bukan Judi bukan risiko yang ditanggung karena judi termasuk risiko spekulatif. Makanya salah satu Ijtihad saya judi hukumnya adalah haram, tapi hukum asuransi adalah halal.



IV. Asuransi Umum : Perbedaan dan Jenisnya
Asuransi kerugian atau asuransi umum (general insurance) merupakan penanggulangan risiko atas kerugian, kehilangan manfaat dan tanggung jawab hukum kepada pihak ketiga yang timbul dari peristiwa yang tidak pasti. Penjaminan ini bersifat jangka pendek (short term)- biasanya satu tahun. Sedangkan Asuransi jiwa memberikan jasa dalam penanggulan risiko yang dikaitkan dengan hidup atau meninggalnya seseorang yang dipertanggungkan dan sifatnya jangka panjang (long term).
Sesuai dengan ketentuan UU No.2/1992 tentan usaha perasuransian, masing-masing bidang Asuransi dikelola oleh perusahaan yang berbeda, kendati untuk beberapa produk, seperti Asuransi kesehatan dan Asuransi kecelakaan diri dapat dikelola oleh baik perusahaan asuransi kerugian maupun jiwa.
Disamping perlindungan dan jaminan, asuransi juga menawarkan berbagai manfaat antara lain mendapatkan masukan-masukan yang berguna untuk meminimalisasi terjadinya risiko. Umumnya, perusahaan asuransi memiliki tim suvei yang sudah berpengalaman dengan itu dapat memberikan rekomendasi untuk memperkecil terjadinya risiko terhadap kepentingan yang diasuransikan. Asuransi juga bisa berfungsi segabai tabungan. Hal ini tampak dalam manfaat yang ditawarkan oleh asuransi jiwa. Pada dasarnya, hasil yang diterima pada akhir masa jatuh tempo merupakan kumpulan dari tabungan premi ditambah dengan bunga. Yang harus dingat, dari segi natur bisnisnya, perusahaan Asuransi bukan merupakan perusahaan investasi sehingga bunga yang ditawarkan biasanya lebih rendah dari bunga deposito atau tabungan.
Produk Asuransi Umum
Asuransi Kendaraan Bermotor
Kerusuhan bulan Mei 1998 lalu berdampak positif terhadap semangat berasuransi di Indonesia. Pasalnya, setelah peristiwa tersebut, jumlah pemegang polis asuransi terutama asuransi kendaraan bermotor emningkat secara drastis.
Hal ini dimengerti, sebab waktu kejadian yang mencoreng wajah Indonesia itu meledak, tak terhitung jumlah harta benda dan kendaraan bermotor yang rusak dan hancur. Dan sebagian diantaranya belum diasuransikan.
Keluhan kerap timbul setelah kejadian kerusahaan Mei 1998 dimana banyak masyarakat yang merasa dirugikan dengan perusahaan Asuransi, karena kerusakan atau kerugian yang ada tidak dicover oleh perusahaan Asuransi. Karena kerusakan maupun kerugian akibat huru-hara dan kerusuhan, masih merupakan kebijakan perusahan masing-masing. Sekarang ini jaminan asuransi kendaraan bermotor dapat deperluas dengan klausul SRCC (strikes, riots, adan civil commotions).
Ada dua macam penutupan asuransi kendaraan bermotor yang sudah umum dikenal, yakni comprehensive (gabungan) atau yang biasa dikenal dengan sebutan all risks dan Total Loss Only lazim disingkat TLO. Comprehensive (all risks) atau gabungan adalah penggantian kerugian/kerusakan pada kendaraan bermotor dari segala risiko selain yang dikecualikan oleh polis. Misalnya kaca depan atau lampu depan pecah akibat tertabrak, tape atau velg dicuri dan kerusakan-kerusakan aksesoris lainnya. klaim all risks dapat dilakukan berkali-kali selama kendaraan dipertanggungkan.
Total Loss Only secara otomatis sudah merupakan bagian dari jaminan All Risks. Sedangkan penutupan Total Loss Only (TLO) untuk kasus-kasus karena kecelakaan berat yang menimbulkan kerugian atau kerusakan kendaraan lebih 75% dari total nilai pertanggungan. kehilangan kendaraan akibat pencurian termasuk di dalam jaminan TLO. Klaim TLO hanya berlaku sekali saja, setelah itu polis otomatis berakhir.
Pada prisnsipnya berbagai jenis kendaraan dapat diasuransikan. Namun masing-masing perusahaan memiliki kebijakan sendiri. Beberapa perusahaan memberikan batasan terhadap usia kendaraan yang bisa diasuransikan.
Dalam penutupan jaminan all risks, aksesoris non- standard seperti tape, velg, CD changer dan lainnya yang terdapat dalam mobil dapat juga diasuransikan sejauh barang-barang tersebut dinyatakan jelas dalam Surat Permintaan Pertanggungan Kendaraan Bermotor (SPPKB).
Diluar dari kedua jaminan diatas, all risk dan TLO ada beberapa jaminan yang dapat ditambah atau diperluas, seperti Tanggung Jawab Hukum (TJH) terhadap pihak ketiga (Third Party Liability/TPL). TJH maupun TPL merupakan jaminan yang diberikan oleh perusahaan asuransi atas kerusakan/kerugian pihak lain yang disebabkan oleh kendaraan yang diasuransikan. Batas jumlah pertanggungan untuk TJH ini bisa dinegosiasikan.
Kemudian dapat pula berupa jaminan perluasan terhadap Huru-hara dan kerusuhan, RSMD (Riots, Strikes, and Malicious damage) dan SRCC (Strikes, Riots, and Civil Commotions). RSMD merupakan jaminan pengganti kerugian yang diakibatkan oleh sekelompok orang dalam gangguan ketertiban umum. Perluasan ini mengecualikan huru-hara politik yang menjurus kepada pemberontakan, revolusi atau pengambilalihan kekuasaan. Sedangkan SRCC merupakan semua tanggungan yang dijamin RSMD ditambah dengan risiko tambahan berupa kerusuhan sipil yang bermotif politik (seperti halnya kerusuhan Mei 1998).
Seperti halnya semua perjanjian, sebelum penanda tanganan penutupan asuransi sebaiknya Anda mempelajari sehingga megentahui berbagai risiko yang dijamin dan tidak dijamin. Seperti, Asuransi Kendaraan Bermotor beberapa risiko yang dijamin adalah berupa tabrakan, benturan, terbalik maupun tergelincir dari jalan. Pencurian atau perbuatan jahat orang lain juga termasuk yang dijamin asuransi. Kebakaran atau terkena sambaran petir. Sedangkan risko yang tidak dijamin atau pengecualian adalah kerugian ataupun kerusakan yang disengaja oleh tertanggung atau anggota keluarga lainnya. kecelakaan yang terjadi akibat atas kelalian pengemudia akibat minuman keras dan obat-obat terlarang juga tidak dijamin asuransi. Bila pengemudi tidak memiliki SIM (surat Izin Mengemudi) maka kecelakaan yang terjadi juga tidak terjamin dan masih ada lagi risiko kecelakaan lainnya yang tak terjamin.
Asuransi Kebakaran
Mungkin kita sering mendengar dimasa kecil kita dulu dimana orang tua selalu memperingati untuk jangan bermain dengan api atau korek api. Wejangan bijak ini kadang kala diabaikan, dan akibatnya sangat fatal, semua hasil kerja keras bertahun-tahun ludes dimakan keganasan api. Segala kecelakaan kebakaran memang tidaklah diduga sebelumnya. Semua itu mungkin terjadi. Sekarang ini yang harus dipikirkan adalah bagaimana menanggulangi atau mengatasi kecelakaan ini bila terjadi sehingga tidak membuat susah atau merusak tatanan keluarga yang sudah terbangun selama bertahun-tahun.
Dengan kehilangan tempat tinggal akibat kebakaran banyak orang yang frustasi dana berputus asa, bagaimana bisa membangun kembali rumah yang sudah terbakar habis api? Bukankah untuk membangun kembali dibutuhkan dana yang tidak sedikit? Menurut hemat sayapemecahan yang baik adalah dengan mengasuransikan rumah Anda terhadap risiko kebakaran. Dalam Asuransi Kebakaran segala macam barang dapat diasuransikan, yang penting adalah barang-barang didalam rumah Anda harus mencatat atau menyatakannya secara tertulis di dalam polis. Dalam hal kerugian akibat kebakaran, tentunya ada sebab yang menimbulkannya. Berbagai sebab dapat digantikan atau terjamin asuransinya. Tapi ada juga sebab kebakaran yang tidak dijamin oleh perusahaan asuransi. Penyebab kerugian dan kerusakan yang dijamin adalah akibat kebakaran yang terjadi karena kekurang hati-hatian atau akibat menjalarnya api sampai kerumah Anda. Barang-barang yang rusak akibat digunakannya air untuk menahan atau memadamkan api juga dijamin pertanggungannya.
Tentunya bila barang-barang Anda dirusak oleh perintah yang berwenang untuk mengatasi menjalarnya api juga dijamin. Akan tetapi berbagai kerusakan akibat ulah atau kesengajaan tertanggung tidak dijamin asuransinya.
Asuransi lainya adalah Asuransi Kesehatan. Bila Anda mengikuti artikel kami beberapa waktu lalu, kami sudah membahas dengan detail berkenaan dengan asuransi kesehatan. Secara singkat terdapat dua jenis manfaat yang ditawarkan Asuransi Kesehatan, yakni Manfaat Rawat Jalan dan Manfaat Rawat Inap. Dalam hal premi, Asuransi Kesehatan relatif masih cukup mahal.
Asuransi Rumah Tinggal dan Perabotan Rumah Tangga (Houseowners & Household Insurance)
Asuransi Rumah Tinggal dan Perabotan Rumah Tangga (Houseowners & Household Insurance) merupakan jenis lain dari asuransi umum. Asuransi jenis ini menjamin kerugian karena kehilangan atau rusaknya perabotan rumah tangga yang berada dalam lokasi gedung yang diasurnasikan akibat terjadinya risiko, seperti kebakaran, prampokan/pencurian, gempa bumi dan lain sebagainya. Perlindungan ini bisa diperoleh dengan harga premi yang relatif murah dan terjangkau.
Asuransi Kebongkaran (Burglary Insurance)
Asuransi Kebongkaran (Burglary Insurance)merupakan alternatif jenis lain dari produk asuransi general. Asuransi jenis ini menjamin kerugian tertanggung terhadap barang-barang yang dimiliki serta ditempatkan pada sebuah gedung yang diasuransikan akibat perampokan/pencurian yang dilakukan dengan pembongkaran yang disertai dengan pengrusakan dan pemaksaan.
Dalam hal premi, besar kecilnya premi yang harus dibayarkan sangat tergantung dengan tempat atau lokasi pertanggungan, pengamanan yang disediakan serta jenis-jenis barang yang diasuransikan. Secara umum, premi Asuransi Kebongkaran berkisar antara satu hingga dua setengah persen (%) dari nilai pertanggungan.
Demikianlah beberapa contoh dari berbagai jenis asuransi general yang berkaitan dengan individu ataupun keluarga. Sudah seharusnyalah Anda mempertimbangkan untuk memiliki asuransi untuk berjaga-jaga. Jangan sampai hal-hal tak terduga menimpa Anda dan mengakibatkan kerusakan tatanan keuangan keluarga yang sudah terbangun. Semua keputusan berasuransi sangat bergantung dengan berbagai rencana jangka pendek maupun panjang yang Anda dan keluarga miliki. Semoga berguna dan bermanfaat bagi Anda dan keluarga.

PERMOHONAN TENTANG GUGATAN

PERMOHONAN
(Jurisdictio Voluntaria) Tuntutan hak yang tidak mengandung sengketa diajukan kepengadilan untuk mendapat PENETAPAN. Penjelasan terdapat pada pasal 2 (1) UU No. 14/1970, mekanisme pengajuan permohonan dapat dilakukan Tertulis atau Lisan

TENTANG GUGATAN
Sebelum lebih jauh bicara pada pembuatan gugatan, terlebih dahulu harus dipahami tentang pengertian gugatan. Berikut ini adalah panduan tentang gugatan. Gugatan sendiri merupakan hak setiap orang untuk menuntut di muka Pengadilan atas pelanggaran terhadap hak keperdataannya.

PIHAK PIHAK DALAM GUGATAN
pada gugatan biasa, terdapat beberapa pihak seperti yang dijelaskan berikut ini.
1. Penggugat/Eiser/Plaintif adalah orang yang merasa haknya dilanggar/yang mengajukan tuntutan hak yang mengandung sengketa.
2. Tergugat/Gedaage/Defendat adalah yang yang dirasa melanggar hak orang lain/ orang yang terhadapnya diajukan tuntutan hak yang mengandung sengketa.
3. Turut Tergugat adalah orang yang tidak menguasai barang/sengketa/tidak berkewajiban untuk melakukan sesuatu, namun demi lengkapnya gugatan harus di ikutsertakan untuk tunduk patuh, dan taat terhadap Putusan.

BENTUK GUGATAN,
118 dan 120 HIR dapat diajukan secara tertulis/Lisan sedangkan sedangkan bagi yang tidak dapat baca tulis, dilakukan dengan cara, ybs menghadap ketua pengadilan dengan maksud mengajukan gugatan. Kemudian Ketua pengadilan (KPN) mencatatkan maksud tersebut dan di bubuhi cap jempol. 237 HIR bagi yang tidak mampu dapat mengajukan perkara PRODEO (Bebas Biaya).
SYARAT FORMIL GUGATAN
Pasal 8 ayat (3) Rv :
Identitas Para Pihak (Nama, Alamat, Pekerjaan, Kewarganegaraan)
POSITA / Fundamentum Petendi : Dasar gugatan yang memuat uraian peristiwa/kejadian (feitellijke gronden) memuat alasan berdasarkan keadaan dan uraian tentang alasan hukum (rechts groden)
PETITUM : Hal hal yang diminta penggugat agar diputuskan, ditetapkan atau diperintahkan hakim. PETITUM harus jelas dan lengkap hakim wajib mengadili semua dan dilarang memutuskan lebih dari yag diminta dalam petitum (178 HIR).
PENCABUTAN GUGATAN :
Gugatan dapat di cabut sebelum tergugat menjawab tetapi jika sudah menjawab harus mendapat persetujuan tergugat, hal ini tidak diatur dalam HIR/Rbg tetapi ada dalam praktek dan pasal 271, 272 Rv.

PERUBAHAN GUGATAN
Dapat diajukan sebelum tergugat memberikan jawaban dan dapat dilakukan apabila tidak mengubah dasar gugatan, tidak mengubah petitum, pokok perkara yang menjadi dasar gugatan. Perubahan setelah jawaban dapat dikabulkan apabila tergugat menyetujui.
Perubahan gugatan dilarang apabila berdasarkan atas keadaan/peristiwa hukum yang sama dituntut yang lainatau penggugat mendalilkan keadaan fakta hukum yang baru dalam gugatan yang dirubah.
PENGAJUAN GUGATAN
118 HIR Gugatan harus di ajukan di Pengadilan dimana Tergugat bertempat tinggal (ACTOR SEQUITOR FORUM REI) dengan kekecualian :
• Diajukan ke pengadilan negeri tempat tinggal tergugat, jika tempat tinggalnya tidak di ketahui.
• Apabila tergugat lebih dari satu gugatan dapat diajukan di Pengadilan Negeri salah satu dari para tergugat.
• Apabila tergugat berhutang memiliki penjamin gugatan, diajukan ke pengadilan negeri tempat tinggal yang berhutang.
• Apabila tempat tinggal dan tempat kediaman tergugat tidak di ketahui maka gugatan di ajukan di Pengadilan Negeri tempat tinggal tergugat.
• Dalam hal angka 4 diatas, mengenai barang tetap maka gugatan “HIR = DAPAT, Rbg = HARUS” diajukan di pengadilan Negeri dimana barang itu terletak.
• Apabila tempat tinggal dipilih dengan akta maka gugatan dapat diajukan di Pengadilan Negeri dimana tempat tinggal yang di pilih tersebut.
Cat : beberapa peraturan perundang undangan mengatur pengecualian ini seperti dalam undang undang perkawinan.
GUGATAN DLM REKONPENSI
Disebut Juga gugatan balik, guguatan balasan, atau gugat ginugat. Pasal 132a HIr gugatan dalam Rekonpensi dapat diajukan dalam setiap perkara, kecuali :
Penggugat dalam gugatan asal menuntut mengenai sifat, sedangkan gugatan rekonpensi mengenai dirinya sendiri atau sebaliknya,
Pengadilan Negeri tidak berwenang memeriksa tuntutan balik itu berhubung dengan pokok perselisihan (kompetensi absolute).
Dalam perkara tentang menjalankan putusan hakim.
Jika dalam pemeriksaan di Pengadilan Negeri tidak diajukan gugatan dalam rekonpensi maka dalam pemeriksaan banding tidak dapat diajukan gugatan rekonpensi.
Pasal 132b gugtan rekonpensi harus diajukan bersama sama dengan jawaban pertama. Gugatan dalam konpensi dan rekonpensi diperiksa dan di putus dalam satu putusan kecuali apabila ada alasan hukum dari gugatan dapat diputus terlebih dahulu.
GUGATAN REKONPENSI diajukan dengan tujuan :
Mengehemat Ongkos Perkara.
Mempermudah Pemeriksaa.
Mempercepat Penyelesaian.
Menghindarkan Putusan saling bertentangan satu sama lainnya.

PERKEMBANGAN HUKUM DI NEGARA BERKEMBANG PERAN BUDAYA HUKUM

Makalah ini merupakan pemaparan peran budaya hukum dalam proses pembangunan hukum, terutama di negara berkembang. Tujuannya adalah untuk menggarisbawahi pentingnya budaya hukum dalam masyarakat yang mengingikan terjadinya reformasi hukum. Meskipun makalah ini baru sebatas sebuah konsep, Saya memberikan uraian yang disertai dengan beberapa contoh reformasi hukum di Indonesia sekitar tahun 1990-an.
Saya mengawali Bagian A dengan membahas hukum dan gerakan pembangunan semenjak tahun 1960-an sampai dengan 1970-an dengan fokus kajian pada cangkok hukum. Pada bagian B, Saya menggunakan pendekatan holistik untuk memecahkan masalah yang berkaitan dengan sebab-sebab terjadinya perubahan hukum. Saya membahas konsep Budaya Hukum-nya Lawrence M. Friedman dan taksonomi sistem hukum karya Ugo Mattei. Pada bagian C, dengan menggunakan pendekatan dari kedua sarjana tersebut, Saya memperkenalkan konsep ‘kebiasaan hukum’ dan ‘kesadaran hukum’. Saya selanjutnya membuat sebuah model ysng sederhana dan dapat digunakan untuk menganalisa budaya hukum dan pembangunan hukum dalam konteks dinamis. Saya juga mengajukan beberapa kesimpulan yang berkaitan dengan implikasi yang ditimbulkan oleh model ini.
Bagian A: Hukum dan Pembangunan
Hukum dan gerakan pembangunan pada tahun 1960-an sampai dengan 1970-an berkaitan dengan hubungan antara hukum dan pembangunan, terutama negara-negara berkembang. Gerakan ini dimaksudkan untuk mengkaji peran hukum dalam konteks pembangunan sosial, ekonomi dan politik. Salah satu kunci dari gerakan ini terletak pada dapat tidaknya hukum modern negara maju diimpor dan digunakan negara berkembang untuk mempercepat pembangunan. Ada beberapa pendekatan terhadap permasalahan ini.
Kaum ortodoks dan mayoritas melihat bahwa reformasi di bidang hukum , terutama pengenalan ide dan lembaga hukum modern negara barat kepada negara berkembang, memegang peran penting dalam pembangunan ekonomi dan politik. Dua sarjana bidang hukum dan pembangunan menyebut pendekatan ini sebagai ‘hukum liberal’. Inti dari pendekatan ini adalah masyarakat terdiri atas individu, kelompok dan negara; negara memegang kontrol hukum untuk mencapai tujuan masyarakat; negara menerapkan hukum yang sama kepada semua orang secara bebas dan rasional; dan perilaku sosial cenderung mengikuti hukum tersebut.
Pendekatan ini percaya bahwa pembangunan hukum merupakan prasyarat pembangunan ekonomi dan hukum modern negara maju dapat diterapkan di negara berkembang sebagai cangkok hukum untuk memenuhi persyaratan tersebut. Sebenarnya, kajian Watson terhadap cangkok hukum menunjukkan bahwa peminjaman telah menjadi fenomena umum dalam sejarah dan merupakan sumber paling subur dalam pembangunan hukum.
Kaum minoritas melihat hukum terikat dengan budaya dan tidak dapat dipindahkan atau dipinjam dari satu masyarakat ke masyarakat lainnya seperti halnya meminjam kunci Inggris untuk menutup lekuk yang bocor. Pandangan ini berasal dari Montesquieu dan sarjana asal Jerman, Friedrich Carl von Savigny. Sagviny percaya bahwa negara mempunyai kesatuan oganik dari individu dan bahwa hukum negara berkembang melalui pembentukan norma-norma sosial dalam suatu masyarakat secara periodik. Di sini tidak akan dibicarakan pengraruh aliran yurisprudensi Savigny pada para sarjana Belanda pada awal abad 20 (seperti Cornelius dan Vollenhoven) dan pemimpin nasional Indonesia , seperti Soepomo,. Mengikuti garis pemikiran ini, Robert Seidman yang dikenal melalui ‘ Hukum dari Hukum yang tidak dapat dipindahkan’ (The Law of Non-Transferability of Law) mengatakan bahwa perpindahan hukum dari satu budaya ke budaya lain tidak mungkin dilakukan karena hukum tidak dapat berlaku sama sebagaimana hukum itu digunakan di tempat asal.
Pandangan yang menyatakan bahwa cangkok hukum mempunyai peran positif dalam pembangunan ekonomi dipertegas oleh gencarnya program modernisasi bidang hukum di beberapa negara Amerika Latin dan Afrika juga sebagian kecil negara berkembang di Asia pada tahun 1960-an dan 1970-an. Proses ini dijuluki ‘difusi hukum’ (legal difusionism).
Namun demikian, momen keraguan terhadap kemanjuran program modernisasi hukum ini mulai muncul. Patrick Mc Auslan, 1997, menulis bahwa hukum dan gerakan pembangunan tahun 1960-an sangat percaya jika hukum mempunyai peran yang sangat vital dalam pembangunan. Dalam pandangannya, gerakan tersebut kehilangan momen karena penekanan dari gerakan tersebut terletak pada bidang hukum struktural dan substantif dan gagal menentukan sifat hubungan sebab akibat antara hukum dan pembangunan secara lebih umum.
Pada tahun 1990-an, hukum dan pembangunan kembali menjadi tpoik yang hangat. Hal ini tidak mengejutkan sebab pada tahun ini ada dukungan pembaharuan dari negara maju terhadap ferormasi hukum pada negara berkembang. Dukungan ini dilakukan melalui agen-agen multilateral seperti Bank Pembangunan Asia (ADB) dan juga lembaga bantuan individu seperti USAID. Tak di sangkal bahwa minat pembaharuan bidang hukum merupakan atribut, meskipun sebagian, terhadap realisasi bahwa pemerintahan yang baik- yang pada gilirannya nanti mensyaratkan kerangka kerja hukum yang memuaskan- merupakan inti dari pembangunan ekonomi yang kokoh. Bank Dunia, khususnya, mengetahui secara eksplisit pentingnya reformasi hukum dalam konteks ini:
Kerangka hukum dalam sebuah negara merupakan unsur penting dalam pembangunan ekonomi, politik dan sosial. Menciptakan kemakmuran melalui komitmen kumulatif manusia, sumber daya teknologi dan modal sangat bergantung pada hukum yang dapat mengamankan hak milik, masyarakat sipil yang teratur, dan perilaku komersial, dan membatasi kekuasaan negara.
Lebih dari itu, ketika masalah hukum dan pembangunan kembali mendapatkan perhatian, Saya melihat sisi positif lain. Menurut pendapat Saya mereka yang terlibat dalam perdebatan ini lebih menyadari keterbatasan reformasi hukum struktural dan substantif, terutama dalam cangkok hukum. Justru, ada kesadaran yang semakin bertambah jika keyakinan dan norma sosial untuk menerima masyarakat dan keinginan dan kapasitas mereka untuk menjelajah, memahami dan mematuhi hukum baru merupakan faktor penting yang menentukan keberhasilan cangkok hukum tersebut.
Pendekatan lain juga menyebutkan bahwa reformasi hukum, melalui penggunaan cangkok hukum, bukanlah inti dalam pembangunan ekonomi bahkan tidak relevan. Perannya terletak di tengah-tengah dengan memainkan peran pemberdayaan yang sederhana tetapi penting dalam proses perubahan sosial. jika benar, Saya berpendapat tugas mendesak untuk memunculkan kembali perdebatan antara hukum dan pembangunan adalah dengan menemukan hubungan antara pembangunan hukum dan masalah ekonomi, sosial dan politik secara luas. Dengan kata lain, tugas mendesak saat ini sama seperti yang dikatakan empat dekade lalu:
Yang dibutuhkan adalah suatu kajian terhadap metode di mana hukum yang didukung oleh otoritas negara dapat mempengaruhi perilaku dan faktor sosial, politik, psikologis dan faktor lain yang jauh dari sistem hukum normatif membatasi kemampuan hukum untuk mengubah perilaku.
Tujuan di atas disampaikan karena akan memperjelas pengaruh faktor eksternal terhadap sistem hukum dan membatasi kemanjuran hukum jika hukum tersebut dapat mengubah perilaku. Keuntungan dari pendekatan ini adalah bahwa sebagian dari pikiran dasar liberalisme liberal ortodoks- misalnya, hukum merupakan alat yang efektif untuk mengubah masyarakat- tetap ada meskipun bukan merupakn yang dikritisi. Kita dapat terus menyakini kemanjuran bidang reformasi hukum dalam proses pembangunan dengan sedikit mengabaikan dampak daya ekonomi, sosial dan politik terhadap sistem hukum. Jadi, reformasi hukum dapat dianggap sebagai sebab dan dampak dari perubahan sosial yang luas. Dengan demikian, kita dapat mengembangkan model yang lebih menyeluruh dan memahami potensi dan keterbatasan hukum dalam pembangunan ekonomi secara lebih realistis.
Bagian B: Pendekatan Holistik pada Sistem Hukum
Dari pembahasan awal, kita mengetahui bahwa pendekatan holistik terhadap pembangunan dan hukum sangat penting. Kunci dari pendekatan ini adalah apresiasi yang sepenuhnya terhadap unsur sistem hukum lain, sifat dan keluasan faktor eksternal yang mempengaruhinya. Dengan memahami unsur sebuah sistem hukum, kita mengetahui bagaimana sebuah sistem bekerja pada satu titik waktu. Dengan memahami faktor eksternal, kita dapat mengetahui petunjuk-petunjuk bagaimana faktor-faktor tersebut dapat membuat sistem mengalami perubahan. Memahami unsur sebuah sistem hukum merupakan analisis statis sedangkan memahami faktor eksternal merupakan analisis dinamis. Keduanya dapat digunakan jika model teorinya dibuat dengan tujuan menganalisa sistem hukum karena model ini akan senantiasa berkembang.
Sampai di sini, Saya membahas dua konsep analitik yang dapat menjelaskan perilaku sistem hukum statis dan dinamis. Konsep pertama adalah konsep ‘budaya hukum’ karya Lawrence M. Friedman dan konsep Ugo Mattei ‘taksonomi sistem hukum’ yang disebutnya ‘ pola hukum’ (Patterns of Law)
1. Budaya Hukum
Freidman, seorang sosiolog hukum dari Universitas Stanfords, menyatakan bahwa sistem hukum terdiri atas tiga komponen, struktur hukum, hukum substantif, dan budaya hukum. Struktur mengacu pada lembaga dan proses dalam sistem hukum; struktur hukum merupakan badan, kerangka kerja, dan sistem yang tahan lama. Sistem ini meliputi sistem pengadilan, legislatif, perbankan, dan sistem koporat. Hokum substansi mengacu pada hukum – peratutan prosedur dan substansi- dan norma yang digunakan dalam sebuah lembaga dan mengikat hokum struktur secara bersama. para pengacara dan sarjana hukum cenderung membatasi analisis mereka terhadap struktur dan substansi sistem hukum yang sedang mereka pelajari. Friedman membrikan tanggapan terhadap kecenderungan ini:
Struktur dan substansi merupakan komponen inti dari sebuah sistem hukum, tetapi baru sebatas desain atau cetakbiru dan bukan mesin kerja. Struktur dan substansi menjadi masalah karena keduanya statis; keduanya ibaratnya gambar dari sistem hukum. Potret tersebut tidak memiliki gerak dan kebenaran… dan seperti ruang pengadilan yang dipercantik , membeku, kaku, sakit berkepanjangan.
Menurut Friedman, unsur yang hilang yang memberikan kehidupan dalam sistem hukum adalah ‘budaya hukum’. Budaya hukum mengacu pada sikap, nilai, dan opini dalam masyarakat dengan penekanan pada hukum, sistem hukum serta beberapa bagian hukum. Budaya hukum merupakan bagian dari budaya umum- kebiasaan, opini, cara bekerja dan berpikir- yang mengikat masyarakat untuk mendekat atau menjauh dari hukum dengan cara khusus. Dari ketiga komponen di atas, budaya hukum merupakan komponen yang paling penting:
Budaya hukum menentukan kapan, mengapa dan di mana orang menggunakan hukum, lembaga hukum atau proses hukum atau kapan mereka menggunakan lembaga lain atau tanpa melakukan upaya hukum. Dengan kata lain, faktor budaya merupakan ramuan penting untuk mengubah struktur statis dan koleksi norma ststis menjadi badan hukum yang hidup. Menambahkan budya hukum ke dalam gambar ibarat memutar jam atau menyalakan mesin. Budaya hukum membuat segalanya bergerak.
Namun demikian, konsep Friedman bukannya tanpa kritik. Roger Cotterrell, seorang sarjana Inggris, mengatakan bahwa konsep Friedman ‘tidak mempunyai kekerasan’ dan ‘secara teoritis tidak padu’. Friedman menanggapi kritik tersebut dengan menjelaskan bahwa tidak adanya presisi dalam istilah ‘budaya hukum’ tidak membuat konsep itu tidak padu. Sebenarnya, konsep ini juga mempunyai kesamaan dalam hal kekurangan presisi sama halnya dengan ‘hukum struktur’, ‘sistem hukum’, dan ‘opini publik’. Menurut Friedman, arti pentinya ‘budaya hukum’ adalah bahwa konsep ini merupakan variabel penting dalam proses menghasilkan hukum statis dan perubahan hukum. Dalam pemahaman Saya, Cotterrell menggarisbawahi kesulitan dalam menggunakan konsep budaya hukum. Dia salah dalam menarik kesimpulan bahwa konsep tidak padu karena tidak adanya hal yang khusus. Alasannya adalah bahwa konsep sekompleks ‘budaya hukum’ cenderung sulit dipahami. Hal ini membuktikan kemampuan konsep budaya hokum menembus masyarakat dan bukan tanda-tanda kelemehan. Di sisi lain, Cotterrell sendiri mengakui bahwa konsep Friedman ‘merupakan usaha yang paling dapat menjelaskan konsep budaya hukum dalam sosiologi hukum komparatif dan mempertahankan dan mengembangkan secara teoritis penggunaan konsep tersebut’.
Friedman selanjutnya menjelaskan sikap dan nilai dalam budaya hukum. Sikap menurut Friedman merupakan ‘budaya hukum situasi’. Konsep ini mengacu pada sikap dan nilai masyarakat umum. Konsep kedua adalah ‘budaya hukum internal’. Konsep ini mengacu pada sikap dan nilai profesional yang bekerja dalam sistem hukum, seperti pengacara, hakim, penegak hukum dan lain-lain. Friedman juga menyampaikan bahwa budaya hukum situasi tidaklah homogen. Bagian masyarkat yang berbeda memiliki nilai dan sikap berbeda terhadap hukum.
Di negara berkembang, konsep budaya hukum menempati posisi penting karena negara berkembang sering mendatangkan peraturan, hukum bahkan keseluruhan sistem hukum dari negara barat dalam usahanya untuk melakukan modernisasi kerangka kerja hukum mereka. Masalah muncul jika cangkok hukum mengabaikan budaya hukum setempat. Jika budaya hukum lokal tidak diakomodasi dalam hukum struktur dan substantif asing, konsep ini tidak akan dapat diterapkan dengan baik.
Dikaitkan dengan kasus yang terjadi di Indonesia, konsep ini telah disampaikankan oleh komentator luar negeri pada awal tahun 1972. Pada tahun 1982 mantan menteri hukum dan peradilan, Mochtar Kusumaatmaja juga menyampaikan hal yang sama. Namun setelah beberapa tahun, konsep ini telah dilupakan para reformis hukum dan baru sekarang diingat kembali oleh reformasi hukum di Indonesia. Tim Lindsey menulis:
Pandangan instrumentalis yang menyerap banyak literatur dan praktek belumlah cukup. Seperti yang terjadi di Indonesia, hukum bukan sekedar tugas yang dapat ditarik oleh pemerintah, multilateral dan legislatif untuk memulai atau menghentikan atau memperbaki kegiatan sosial dan ekonomi…. Hukum juga bukan sekedar keputusan hukum dan statuta. Sebagian besar pengacara sekarang mengetahui bahwa hukum dan norma yang berada di balik peraturan dan orang yang membuat dan menerjemahkannya. Hukum, dalam pengertian ini, tidak dapat dibedakan dari politik dan ekonomi.
Dengan demikian, analisis pada struktur hukum dan hukum substantif dan terjemahan terhadap budaya hukum dapat memperlebar jarak. Hasil survei terhadap reformasi hukum di Indonesia pada tahun 1950-an sampai dengan 1990-an oleh David Linnan merupakan informasi penting yang dapat didiskusikan. Linan menyatakan tiga artikulasi yang saling melengkapi yang dapat menjelaskan kegagalan reformasi hukum di Indonesia sejak tahun 1950-an, yaitu: a) pendekatan ilmu politik dan sosiologi yang menekankan peran elit penguasa, b) pendekatan budaya dan psikologi yang menekankan peran sikap feudal orang Jawa atau Indonesia, c) interpretasi disfungsi organisasi yang menekankan dampak problem mendasar dalam organisasi pemerintah Indonesia, terutama di bawah UUD 1945. Linnan menyatakan bahwa interpretasi disfungsi organisasi dapat memberikan penjelasan kegagalan reformasi hukum selama Orde Baru.
Dalam pandangan saya, meskipun interpretasi disfungsi organisasi terdiri atas beberapa nilai, tetapi belum memuaskan. Intinya adalah penjelasan institusional tidak dapat sepenuhnya menjelaskan keluaran reformasi hukum di Indonesia yang belum memuaskan pada tahun 1990-an. Hukum Perniagaan di Indonesia adalah contohnya. Hukum perniagaan di Indonesia dibuat terpisah dan berbeda pada tahun 1998 dengan mengikuti revisi undang-undang kebangkrutan. Hukum yang baru ini diharapkan dapat memberikan perbaikan dalam proses dan penyelesaian kasus, terutama catatan buruk terhadap sistem hukum Indonesia yang korup.
Meskipun terdengar sebatas konsep, pengadilan baru tidak dapat memenuhi harapan. Sebagaimana yang terlihat, kegagalan ini disebabkan karena keberhasilan reformasi hukum Indonesia bergantung bukan hanya lembaga pengambil suara, tetapi juga sikap mental yang tepat dan perilaku mereka yang bekerja, mengawasi dan menggunakan lembaga ini. Dengan demikian, reformasi pada lembaga hukum tanpa lembaga budaya tidak akan efektif.
Ketika melihat hukum di Indonesia, perhatian dititikberatkan pada masalah structural, seperti sistem dewan dua pintu dan ketetapan hukum perusahaan yang dikeluarkan pada tahun 1995 dan membandingkannya dengan produk hukum lainnya. Pendekatan ini sering mengabaikan bagaimana hukum perusahaan benar-benar bekerja dalam kehidupan. – permasalahan-permasalahan seperti mengapa pemegang saham menolak untuk mengajukan direktor dan komisaris ke pengadilan ketika mereka mempunyai hak untuk menuntut mereka, atau mengapa pegawai di Amsterdam bertindak dengan cara berbeda ketika mereka bekerja di Jakarta meskipun ketetapan hukum perusahaan sama. Menurut Friedman, pendekatan tersebut gagal membedakan sistem hukum yang tertulis dengan system hukum yang berlaku dalam masyarakat.
1. Pola Hukum Mattei
Jika konsep Friedman ‘budaya hukum’ mencoba menjelaskan unsur dalam setiap sistem hukum, Mattei dengan konsep ‘pola hukum’ mencoba menjelaskan, dengan membuat taksonomi sistem hukum komparatif, bagaimana sistem hukum berbeda satu dengan yang lain dan bagaimana perkembangan perbedaan tersebut. Mattei menyampaikan pandangannya ‘pola sistem hukum’ pada tahun 1997. Dia beranggapan bahwa taksonomi sistem hukum standar pada hukum sipil, umum, agama dan tradisi hukum masyarakat atau keluarga tertinggal zaman, utamanya di belahan Eropa-Amerika yang mengabaikan peta dunia hukum berdasar geografis dan tidak memasukkan budaya. Konsep taksonomi sistem hukum yang diajukan Mattei, yang disebut ‘pola sistem hukum’, mempunyai nilai karena taksonomi tersebut menghasilkan kerangka kerja yang dapat digunakan untuk menganalisa perubahan dan pembangunan dalam sistem hukum yang berbeda-beda.
Dengan menggunakan pendekatan Weber, Mattei mempostulatkan bahwa ada tiga sumber utama norma sosial dalam masyarakat yang mempengaruhi perilaku individu, yaitu politik, hukum dan filsafat dan tradisi agama. Sistem hukum selalu didefinisikan dalam skema tripartit sesuai dengan sumber perilaku sosial yang memainkan peran utama di atara mereka. Dengan ini, Mattei melihat sistem hukum dunia menganut pada salah satu dari tiga kategori sistem hukum tersebut, yaitu: peraturan hukum profesional, hukum politik, dan hukum tradisional.
Sistem hukum yang termasuk dalam kategori ketiga, aturan hukum tradisional, dapat dilihat dari pola hukum dimana agama ataupun filosofi transcendental yang melekat dalam dimensi internal individu dan dimensi kemasyarakatan tidak dapat dipisahkan satu sama lain.73 Dalam sebuah sistem, lembaga hukum bisa saja terbentuk; akan tetapi, bagaimana lembaga hukum tersebut bekerja tentunya akan berbeda jika dibandingkan dengan suatu sistem yang dijalankan dengan hukum profesional. Menurut Mattei, beberapa ciri dari suatu sistem hukum tradisional adalah: terbatasnya peranan pengacara dikarenakan besarnya peran sesepuh atau orang yang dianggap mengerti agama, mediator, dan mereka yang memiliki wewenang keagamaan; pandangan yang begitu menomorsatukan rasa penyesalan; pandangan yang begitu menjunjung tinggi keselarasan; serta keberadaan kode-kode bergaya Barat yang tidak memiliki landasan sosial yang penting, sehingga membatasi kinerja lembaga-lembaga hukum hanya pada bidang-bidang hukum tertentu saja atau masyarakat tertentu saja.74
Taksonomi Mattei dapat dibandingkan dengan pendekatan terhadap pembangunan hukum yang dikenalkan oleh Eugene Kamenka Alice Tay. Pendekatan tersebut diambil dari karya-karya Weber serta ahli sosiologi lainnya, Ferdinand Tonnies, serta pengembangan dari pandangan yang menyatakan bahwa sistem hukum modern dan pembangunan hukum biasanya terdiri dari:
Benturan yang agak sulit dimengerti antara tiga paradigma besar mengenai ideologi sosial, organisasi sosial, hukum dan administrasi… [disebut dengan] the Gemeinschaft atau keluarga komunal organik, the Gesellschaft atau perjanjian individu-komersial, serta paradigma birokrasi administratif 75
Aturan sosial model gemeinschaft berdasar pada norma-norma intrinsik dan nilai-nilai masyarakat yang dijunjung tinggi. Sedangkan aturan sosial model gesellschaft berasal dari ideologi liberal Barat; khususnya pemikiran tentang pemisahan antara negara dan individu. Bentuk birokrasi administratif suatu aturan sosial memaknai aturan sebagai suatu cara untuk mendapatkan intisari dari tujuan kebijakan yang ditetapkan oleh negara. Dengan demikian, gemeinschaft lebih terarah pada internalisasi norma sosial, gesellschaft lebih terarah pada hak asasi manusia, dan konsep birokrasi administratif lebih pada kebijakan negara.
Pandangan Kamenka-Tay mengenai pembangunan hukum sangatlah berguna dimana pandangan tersebut menjelaskan tiga tipe dasar organisasi sosial dan bagaimana setiap tipe tersebut dapat menentukan jenis sistem hukum yang terjadi dalam masyarakat. Terlebih lagi, pandangan-pandangan tersebut memiliki kesamaan dengan pola hukum menurut Mattei.76 Aturan Mattei terhadap hukum tradisional secara umum dapat disamakan dengan paradigma gemeinschaft: aturan mengenai hukum politis dengan paradigma birokrasi-administratif; dan aturan hukum profesional dengan paradigma gesellschaft.
Akan tetapi, meskipun terdapat kesamaan, masih terdapat hal-hal yang belum sempurna. Dalam hal ini, taksonomi Mattei secara terbuka mengakui adanya dampak politik terhadap sistem hukum serta menciptakan sebuah kategori baru mengenai hal ini. Senada dengan Weber, taksonomi Mattei membuat kekuatan politik dan aturan hukum politik menjadi kekuatan yang berseberangan dengan rasionalitas formal yang membentuk landasan bagi aturan hukum profesional. Sebaliknya, dalam pendekatan Kamenka-Tay tidak jelas apakah rasionalitas formal Weber merupakan suatu fungsi bagi gesellschaft dan paradigma birokrasi administratif, atau salah satunya, atau tidak keduanya. Perbedaan yang tidak jelas ini mengakibatkan tidak diperhitungkannya kekuatan politik dalam suatu sistem hukum. Berdasarkan alasan ini, Saya lihat pendekatan Mattei biasanya lebih disenangi daripada pendekatan Kamenka-Tay.
Sampai disini, penting untuk membahas dua implikasi penting yang diperoleh dari taksonomi Mattei. Pertama, taksonomi ini mencoba untuk menggabungkan dan merefleksikan peran budaya hukum dalam suatu sistem hukum yang berlaku.77 Dengan mengunakan pandangan fundamental Weber, dimana hukum adalah suatu alat organisasi sosial, Mattei mengembangkan sebuah taksonomi yang secara eksplisit menjelaskan bahwa norma-norma budaya suatu masyarakat memiliki muatan kritis terhadap sifat dari sistem hukum ini. Norma-norma budaya ini bermanifestasi dalam berbagai kekuatan sosial, politik, dan ekonomi yang kemudian akan menentukan tipe aturan hukum yang mendominasi suatu sistem hukum tertentu.
Kedua, dengan menambahkan bahwa klasifikasi dari suatu sistem hukum merupakan hasil dari perubahan kompetiti atas tiga kekuatan politik, hukum, dan tradisi, Mattei menawarkan sebuah perspektif yang dinamik terhadap studi tentang komparasi sistem hukum.78 Lebih dari itu, fakta bahwa ia menyebut kategori hukum politis sebagai “hukum tentang pengembangan dalam transisi” menjelaskan bahwa Mattei mengerti akan hal itu, sehingga dalam situasi tertentu, sistem hukum mampu dan mau untuk pindah dari model hukum tradisional, model hukum politis, menjadi model hukum profesional.79
Bagian C: Perubahan Model
Apakah yang bisa kita pelajari dari kontribusi Mattei dan Friedman? Menurut saya, gagasan Friedman tentang budaya hukum sangatlah berguna untuk menganalisis kenapa dan bagaimana sebuah sistem hukum bekerja pada waktu tertentu. Namun demikian, konsep dia sepertinya tidak banyak membantu ketika digunakan dalam analisis tentang bagaimana sebuah sistem hukum dipengaruhi oleh kekuatan eksternal dan perubahan yang terjadi dari waktu ke waktu.80 Taksonomi Mattei yang baru sangat berguna untuk tujuan pemahaman terhadap bagaimana sebuah sistem hukum bisa berubah dari pola hukum tradisional menjadi pola hukum politis dan akhirnya pola hukum profesional. Namun, ternyata terdapat mata rantai yang hilang antara pandangan Mattei terhadap perubahan dinamik dalam suatu sistem hukum dan gagasan Friedman tentang apa yang menjadikan sebuah sistem hukum.
Oleh karena itu, bahkan dengan kontribusi yang diberikan oleh Friedman dan Mattei, masih tetap sulit untuk menjawab pertanyaan berikut ini: Apakah hubungan kausal, jika ada, yang terjadi antara tiga elemen struktur, hukum substantive dan budaya hukum di satu sisi, serta kekuatan ekonomi eksternal, politik atau sosial di sisi lainnya? Ketika kekuatan eksternal ini bersinggungan dengan sistem hukum, apakah hal ini menimbulkan suatu perubahan dalam struktur, hukum substantive atau budaya hukum? Dapatkah sebuah perubahan dalam hukum substantive, misalnya import, juga mengubah budaya hukum, dan kerangka ekonomi serta politik?
Untuk menjawab pertanyan tersebut, saya berharap untuk dapat membahas konsep budaya dan kemudian mencoba menyaring konsep Friedman tentang budaya hukum dengan melakukan identifikasi terhadap apa yang Saya lihat. Sesudah itu, Saya menarik berbagai macam materi diskusi serta menampilkan suatu sistem hukum yang sederhana dan dapat dilakukan, sebagian besar merupakan karya Friedman dan Mattei, yang tentunya Saya percaya lebih akurat merefleksikan proses pengembanagan hukum baik sebagai sesuatu yang statis maupun dinamis
1. Budaya, Kesadaran & Kebiasaan
Tugas pertama saya adalah memperbaiki konsep budaya hukum Friedman. Ini tentu saja bukanlah sebuah tugas yang mudah mengingat ‘budaya’ adalah sebuah kata yang terkenal sangat kompleks. Sebuah buku antropologi karangan antropolog Amerika terkenal, Clifford Geertz, memberikan sebelas definisi budaya.81 Geertz sendiri mendefinisikan budaya sebagai:
sebuah pola yang diwariskan turun-temurun tentang makna yang terkandung dalam simbol-simbol, sebuah sistem konsepsi yang diwariskan dan tertuang dalam bentuk-bentuk simbolik yang merupakan cara bagi manusia untuk berkomunikasi, meneruskan, dan mengembangkan pengetahuan mereka dan sikap mereka dalam menghadapi hidup.82
Definisi budaya yang lebih sederhana dan yang Saya anjurkan untuk digunakan dalam diskusi Saya adalah definisi yang dikemukakan oleh rancis Fukuyama: budaya adalah ‘kebiasaan baik yang diwariskan turun temurun’. 82 Definisi Fukuyama yang kurang jelas ini sebenarnya menekankan pada dua aspek penting budaya. Pertama, budaya bersifat baik dalam pengertian bahwa budaya mengandung nilai-nilai yang membedakan antara yang baik dan yang benar, atau apa yang dapat diterima dan tidak dapat diterima dalam suatu masyarakat tertentu. Budaya mengatur segala tingkah laku dengan menyatakan nilai-nilai dan norma tertentu yang baik atau dapat diterima dan yang tidak baik atau tidak dapat diterima.
Aspek penting kedua yang harus diperhatikan dalam definisi Fukuyama adalah budaya tidak harus rasional. Sebaliknya, budaya diwariskan dan diteruskan dari satu generasi ke generasi berikutnya melalui suatu proses pengulangan. Fukuyama mengutip contoh seorang lelaki China yang menggunakan sumpit untuk makan mie. Orang itu melakukan hal tersebut karena suatu kebiasaan, bukan melalui proses penilaian efisiensi atau tingkat kenikmatan yang diperoleh dengan makan mie menggunakan pisau dan garpu ala Barat dibandingkan dengan memakai sumpit.84 Dalam hal ini, budaya bukanlah sesuatu yang rasional atau irasiomal tetapi sesuatu yang arational. 85
Berdasarkan pendapat bahwa budaya adalah kebiasaan baik yang diwariskan, Saya mencoba untuk mengidentifikasi dua elemen terpisah dari konsep Friedman tentang budaya hukum. Saya menyebut elemen yang pertama dengan ‘legal habit (kebiasaan hukum.’ Dalam hal ini, Saya merujuk pada tindakan, sikap, nilai-nilai dan pendapat berkaitan dengan lembaga hukum dan hukum yang diwariskan dan diteruskan oleh seorang individu atau masyarakat melalui proses pembiasaan. 86 Saya menyebut elemen kedua ini ‘legal consciousness (kesadaran hukum)’.87 Dalam hal ini Saya menekankan pada kemampuan yang mencerminkan dan menilai sikap serta nilai-nilai yang membentuk kebiasaan hukum (legal habit). Oleh karenanya kesadaran hukum sebuah komunitas mengacu pada kapasitas komunitas tersebut untuk mempertimbangkan apakah beberapa kebiasaan hukum—sikap tertentu, nilai, pendapat atau keykinan tentang hukum—dapat diterima atau tidak diterima dalam komunitas tersebut.88
Menurut definisi-definisi tersebut, kebiasaan hukum (opini aktual atau sikap) dan kesadaran hukum (segala hal mengevaluasi kebiasaan hukum) keduanya merupakan fungsi dari pikiran. Kunci dari perbedaan ini adalah kebiasaan (habit), dalam bentuk sikap, nilai-nilai, dan opini, menjelaskan isi dari pikiran kita pada suatu saat tertentu. Sebaliknya, kesadaran menjelaskan kapasitas dari pikiran yang sama untuk menilai sikap dan pendapat yang dipercayainya. Dengan demikian, dapat disimpulkan bahwa kebiasaan hukum (legal habit) berhubungan dengan masalah sikap, dan kesadaran hukum (legal consciousness) berhubungan dengan kapasitas penilaian.89 Dengan kata lain, kebiasaan hukum lebih banyak menggambarkan sikap masyarakat terhadap hukum pada suatu masa, sementara kesadaran hukum menentukan bagaimana sikap tersebut selalu berubah sepanjang waktu.
Mungkin contoh berikut ini akan membantu memberikan gambaran perbedaan antara kebiasaan hukum (legal habit) dan kesadaran hukum (legal consciousness). Perhatikan sikap orang Asia terhadap proses pengadilan gaya Barat yang berlawanan. Banyak komentator yang melihat bahwa orang-orang Asia cenderung menolak proses pengadilan dan lebih menyukai metode penyelesaian masalah tanpa menggunakan jalur pengadilan, misalnya mediasi.90 Sikap seperti itu terjadi akibat sistem nilai yang lebih menghargai keselarasan sosial dan menjaga hubungan baik dibandingkan dengan penghargaan banyak masyarakat Barat terhadap nilai-nilai tersebut.
Jika penolakan terhadap proses pengadilan ini dianut oleh komunitas orang Asia tertentu, maka hal ini akan menjadi kebiasaan hukum (legal habit) dari masyarakat tersebut, lebih luas lagi, budaya hukum masyarakat tersebut. 91 Lebih jauh lagi, jika Fukuyama benar dalam melakukan penilaian bahwa budaya adalah warisan atas kebiasaan baik, hal ini berarti bahwa penolakan ini diturunkan dari satu generasi ke generasi berikutnya melalui suatu proses pembiasaan dan bukan suatu pilihan yang rasional. Dengan kata lain, dalam masyarakat Asia, anak-anak tumbuh berkembang dalam suatu kebiasaan hukum (legal habit) yang menolak suatu proses pengadilan tanpa harus memikirkan lebih dalam hal tersebut.
Namun demikian, ketika anak-anak ini tumbuh dewasa dan mengembangkan kemampuan berpikirnya sendiri serta mulai merefleksikan isu-isu hukum, kesadaran hukum individual dan kolektif mulai terbentuk. Mereka mulai mengevaluasi kebiasaan hukum mereka (legal habit). Seandainya, pada akhirnya, salah satu dari anak-anak ini ada yang menjadi eksekutif senior perusahaan yang harus memutuskan untuk mengajukan tuntutan terhadap partner bisnis yang curang. Dia mungkin akan memutuskan untuk tetap menggunakan proses hukum daripada melakukan penolakan seperti para pendahulunya.
Dengan kata lain, kesadaran hukumnya telah melakukan evaluasi terhadap kebiasaan hukumnya dan dengan demikian melemahkan keengganannya terhadap proses pengadilan. Jika pengalaman-pengalaman individu ini banyak terjadi dalam masyarakat, maka setelah beberapa waktu, budaya hukum seluruh masyarakat akan berubah, yang ditandai dengan berkurangnya penolakan terhadap proses pengadilan. Maka, budaya hukum berubah sepanjang waktu melalui interaksi antara kesadaran hukum dan kebiasaan hukum. Dengan kata lain, pada saat kebiasaan hukum mendominasi budaya hukum pada suatu masa tertentu, maka kesadaran hukum-lah yang akan mempengaruhi budaya hukum dalam periode yang lebih lama.
Maka, konsep kesadaran hukum memberikan suatu alat bagi kita untuk menganalisis perubahan-perubahan dalam budaya hukum dalam suatu konteks yang dinamis. Dengan identifikasi kebiasaan hukum dan kesadaran hukum sebagai dua elemen penting konsep Friedman mengenai budaya hukum, maka Saya melakukan perbaikan terhadap konsep Friedman. Dalam hal ini, konsep tersebut menjadi lebih tepat digunakan dalam membuat analisis yang dinamis dan prediktif.
Gagasan Friedman mengenai budaya hukum pada tingkat permukaan dan budaya hukum internal dapat juga dipahami sebagai tambhan terhadap konsep kesadaran hukum (legal consciuosness). Karena budaya hukum internal mengacu pada sikap dan pendapat dari profesional yang paham tentang hukum, maka dapat dimengerti bahwa budaya hukum internal lebih mudah dimengerti sehingga memiliki kesadaran hukum yang lebih baik. Ketika pengacara, hakim dan pembuat undang-undang cenderung lebih terbuka terhadap pembangunan di luar negeri, maka sangatlah masuk akal untuk menempatkan mereka di baris terdepan dalam pemikiran hukum serta hal-hal lain yang dapat membuat mereka memiliki kemampuan yang sama, reformasi hukum. Sebaliknya, masyarakat umum dengan budaya hukum tingkat permukaan yang lebih rendah tingkat kesadaran hukum-nya, cenderung terlambat, baik dalam hal pemikiran hukum maupun reformasi hukum.
Dengan kata lain, para profesional bidang hukum—dengan budaya hukum internal yang lebih tinggi tingkat kesadaran hukum-nya—diharapkan dapat menjadi pemimpin-pemimpin perubahan hukum dalam suatu masyarakat. Sebaliknya, masyarakat umum—dengan budaya hukum pada tingkat permukaan yang lebih rendah kesadaran hukum-nya—diharapkan dapat mengikutinya, meski kadang yang terjadi adalah penolakan terhadap suatu perubahan karena mereka memang enggan untuk berubah.
Konsep kembar saya tentang kebiasaan hukum (legal habit) dan kesadaran hukum (legal consciousness) dapat dibandingkan dengan usaha-usaha lainnya dalam mengidentifikasi elemen-elemen budaya hukum. Satu pendekatan alternatif adalah analisa budaya hukum melalui ‘budaya keluarga’ (misal budaya hukum orang-orang Barat, Asia, Islam, dan Africa).92 Berdasarkan pendekatan ini, apa yang membuat sebuah keluarga memiliki nilai budaya yang unik dibandingkan keluarga lain adalah faktor rasional-irasional dan faktor individualisme-kolektivisme. Dalam nilai budaya suatu keluarga, apa yang membuat sistem hukumnya berbeda dengan yang lain adalah ‘kebersaman pemahaman (shared understandings)’ yang terjadi dalam masyarakat tersebut. Kebersamaan pemahaman (shared understandings) ini meliputi konsep masyarakat tentang hukum, teori penalaran hukum, metodologi hukum, teori argumentasi, teori legitimasi hukum, serta pandangan mendasar tentang dunia.93
Namun demikian, secara keseluruhan ada dua hal dalam pengamatan Saya yang membuat penggunaan nilai budaya keluarga kurang begitu membantu dalam usaha ini. Pertama, cakupan nilai budaya keluarga terlihat terlalu luas. Misalnya, dalam masyarakat Asia, terdapat begitu banyak budaya hukum yang berbeda. Kadang-kadang, dalam satu negara Asia—seperti Indonesia—bisa saja terdapat sejumlah budaya hukum. Untuk mengumpulkan berbagai macam budaya hukum yang berbeda dalam satu payung ‘budaya hukum Asia’ jelas akan mematahkan tujuan analisis hukum lintas budaya.94 Kedua, usaha ini kurang begitu memuaskan karena terkesan sangat ke-Barat-barat-an dimana faktor-faktor yang memuat kebersamaan pemahaman (shared understandings) dalam suatu masyarakat mungkin menjadi tidak relevan bagi masyarakat lain. Misalnya, seseorang mungkin ragu apakah budaya hukum masyarakat Jawa memiliki teori argumentasi atau memiliki kebersamaan pemahaman (shared understandings) terhadap suatu permasalahan.95
Pendekatan lainnya terhadap analisa elemen-elemen pokok budaya hukum adalah dengan melihat budaya sebagai suatu lapisan eksplisit dan implisit. 96 Menurut pandangan ini, lapisan eksplisit terdiri dari kenyataan yang dapat diamati seperti mode pakaian atau bahasa dari suatu masyarakat. Lapisan implisit terdiri dari norma-norma, nilai-nilai, dan asumsi dasar berkaitan dengan pandangan mereka tentang dunia. Jadi, pemahaman terhadap lapisan implisit atau budaya sangatlah penting karena disini-lah terdapat ‘serangkaian aturan dan metode yang telah dikembangkan masyarakat untuk menghadapi masalah-masalah yang mereka temui dalam kehidupan sehari-hari.’ 97
Pendekatan terhadap budaya hukum dengan melihat budaya sebagai suatu lapisan ternyata sesuai dengan pendekatan saya yang menggunakan konsep gagasan kembar, kebiasaan hukum dan kesadaran hukum. Budaya eksplisit mengacu pada kebiasaan hukum sedangkan budaya implisit mengacu pada kesadaran hukum. Lebih penting lagi, kedua pendekatan tersebut menyatakan bahwa budaya implisit (atau kesadaran hukum), ketika dihadapkan dengan isu-isu moral atau dilema lain yang melibatkan pengambilan suatu keputusan, ternyata memiliki kemampuan untuk mengevaluasi budaya eksplisit (atau kebiasaan hukum) dan pada akhirnya membuat suatu perubahan yang penting.
2. Model Kerja
Apa yang terjadi jika model sistem hukum Friedman, dimodifikasi dengan memasukkan elemen-elemen kebiasaan hukum dan kesadaran hukum, kemudian disejajarkan dengan taksonomi Mattei serta pendekatan evolusioner terhadap hukum dan pembangunannya seperti yang telah dibahas pada awal bab ini? Menurut Saya, hal ini akan menciptakan sebuah model yang sederhana namun tepat guna tentang bagaimana suatu sistem hukum berubah dalam suatu cakupan yang lebih luas dalam bidang ekonomi, politik dan kerangka sosial yang melekat dalam sistem hukum tersebut. Lebih jelasnya, model seperti ini mencermati empat implikasi penting berkaitan dengan hubungan antara hukum dan pembangunannya.
Implikasi pertama adalah bahwa budaya hukum merupakan elemen sentral dari suatu reformasi hukum yang berhasil. Menurut Friedman, hal ini benar karena budaya hukum-lah yang melemahkan perubahan-perubahan dalam lembaga hukum dan hukum yang sebenarnya; dengan demikian, budaya hukum adalah ‘sumber hukum—norma-norma yang dimilikinya menciptakan norma hukum’.98 Usaha-usaha untuk mengubah tingkah laku dengan mengubah lembaga hukum atau hukum itu sendiri, jika tidak didukung perubahan dalam budaya hukum hanya akan bertahan sebentar dan tentu saja sia-sia. 98
Yang menarik perhatian, setelah melakukan survey tentang pembangunan ekonomi manusia, Landes berjalan dalam suatu jalur paralel ketika dengan tepat ia menyimpulkan:”Jika kita belajar dari sejarah pembangunan ekonomi, maka, budaya lah yang membuat semua berbeda.” 100
Implikasi kedua adalah bahwa budaya hukum dapat berubah setiap saat sebagai akibat dari semakin berkembangnya kesadaran hukum. Perubahan ini tertanam dalam kenyataan bahwa nilai-nilai atau sikap tertentu terhadap hukum menjadi tidak sesuai lagi bagi masyarakat. Hal ini terjadi ketika suatu masyarakat berkembang kesadarannya berkaitan dengan hak indvidu dan demokrasi dan meninggalkann gagasan lama seperti status dan sistem patriarchal. Hal ini dipelopori oleh kelas kecil elit hukum yang menerapkan budaya hukum internal. 102 Sebaliknya, ketika budaya hukum berubah, masyarakat akan lebih terbuka terhadap perubahan-perubahan dalam lembaga hukum dan hukum itu sendiri. Dalam situasi seperti ini, hukum asing dapat dengan mudah diadaptasi dan diimplementasikan.
Implikasi ketiga adalah perubahan-perubahan dalam kesadaran hukum yang dapat dipengaruhi oleh faktor-faktor eksternal seperti peristiwa-peristiwa ekonomi, politik dan sosial. Friedman mengerti akan hal ini ketika ia menyatakan bahwa budaya hukum ‘adalah suatu variabel yang aling terkait. Kekuatan sosial membuat hukum, tetapi mereka tidak membuat nya langsung…’ 103 Maka, di satu sisi kesadaran hukum merubah budaya hukum, budaya hukum merubah sistem hukum, dan sistem hukum mempengaruhi sistem sosio-ekonomi dan politik dalam cakupan yang lebih luas. Dan di sisi lainnya, tekanan sosio-ekonomi dan politik sangat mempengaruhi kesadaran hukum.
Pandangan ini sesuai dengan pendekatan Weberian terhadap hukum dan masyarakat yang mencermati keterkaitan berbagai hubungan sosial. 104 Secara khusus, dampak tekanan terhadap kesadaran hukum dari para elit profesional hukum sangatlah penting karena para elit-lah yang biasanya menjadi pemimpin dalam membentuk budaya hukum masyarakat. Harus pula dicatat bahwa agenda politik dari mereka yang memegang kekuasaan—yang mungkin tidak sama dengan para elit hukum—akan menentukan pengaruh eksternal mana yang akan dijabarkan kedalam perubahan-perubahan nyata dalam kesadaran hukum.
Implikasi keempat adalah bahwa pendekatan Weberian menyatakan, selama ini pembangunan eksternal dalam bidang ekonomi, politik dan sosial dapat mempengaruhi kesadaran hukum suatu masyarakat terhadap penerimaan yang lebih besar akan sistem hukum yang lebih rasional. Hal ini memberi jalan bagi pandangan Weber atas masyarakat yang berpandangan rasional terhadap hukum yang selama ini didomonasi oleh birokrasi yang kuat.
Perubahan yang serupa juga dijelaskan oleh Kamenka-Tay sebagai suatu konfrontasi antara gemeinschaft, gessellschaft dan paradigma birokrasi administratif. Intinya adalah bahwa pendekatan Kamenka-Tay tidak menjelaskan bagaimana konfrontasi antara ketiga kekuatan itu akan dimainkan. Tetapi model saya menjelaskan hal ini. Model pendekatan milik saya menjelaskan bahwa faktor penentunya adalah kesadaran hukum dalam suatu masyarakat. Jika jumlah kesadaran hukum bersimpati terhadap intrinsik, memegang teguh norma tradisional, maka paradigma gemeinschaft akan mendominasi; jika berganti dan menjadi lebih bersimpati terhadap liberalisme klasik Barat atau pemikiran tentang birokrasi negara yang kuat, maka gessellschaft atau paradigma birokrasi administratif yang sebaliknya akan mendominasi.
Berdasarkan penjelasan sebelumnya, saat ini sangat mungkin untuk menggambarkan hubungan antara struktur hukum, hukum itu sendiri dan budaya hukum—termasuk juga kebiasaan hukum dan kesadaran hukum—dalam suatu sistem hukum tertentu, begitu pula dengan dampak dari faktor-faktor eksternal seperti ekonomi, politik dan sosial terhadap sebuah sistem. Hal ini dapat dilihat pada Diagram 1 di bawah ini.
Diagram 1.
Jika elemen-elemen penting dari model ini benar, maka elemen itu mendukung pandangan Friedman bahwa budaya hukum adalah elemen sistem hukum yang paling penting. Model tersebut menjelaskan bahwa dalam budaya hukum, kebiasan hukum mendominasi sikap-sikap yang saat ini ada terhadap hukum. Namun demikian, kesadaran hukum-lah yang menentukan arah dan kecepatan pergerakan budaya hukum terhadap waktu.
Kesimpulan ini memiliki satu pelajaran kritis bagi mereka yang tertarik terhadap fenomena hukum dan pembangunannya. Jelasnya, formulasi hukum yang baru dan reformasi pada lembaga hukum akan tidak efektif tanpa adanya perbaikan yang sesuai dengan budaya hukum.
Dengan kata lain, selain sumber-sumber yang digunakan untuk membuat formulasi kebijakan, harus lebih banyak lagi sumber yang diarahkan bagi tujuan yang lebih luas bagi perbaikan budaya hukum masyarakat. Setiap proposal reformasi hukum untuk merubah hukum itu sendiri atau lembaga hukum haruslah menyertakan analisis dari aspek-aspek budaya hukum lokal yang akan mendukung perubahan tersebut. Jika hal ini tidak dilakukan dan budaya hukum masih terus diangap sebagai aspek hukum yang tidak penting, maka resiko kegagalan akan sangat tinggi. Seperti kata Mary Hiscock, mantan guru hukum saya yang memiliki pengalaman tentang reformasi hukum di Asia:
Hukum adalah tanaman yang tumbuh dengan akar manusia, dan sangatlah penting untuk memberikan pendidikan bagi orang-orang agar mereka berubah. Jika yang dicari adalah hukum yang siap dibuat, ini dapat saja dibeli dari berbagi konsultan yang ada. Namun yang ada hanyalah hukum. Masyarakat masih saja melakukan hal yang sama dengan apa yang dulu sering mereka lakukan. Tidak ada perubahan. Ini adalah pelajaran bagi sejarah bangsa Asia.

ILMU NEGARA

UNSUR-UNSUR NEGARA
• UNSUR NEGARA SECARA KLASIK
• UNSUR NEGARA SECARA YURIDIS
• UNSUR NEGARA SECARA SOSIOLOGIS
• UNSUR NEGARA MENURUT KONSEP HUKUM INTERNASIONAL
UNUSUR NEGARA SECARA KLASIK/TRADISIONAL
• WILAYAH TERTENTU
• RAKYAT
• PEMERINTAHAN YANG BERDAULAT
WILAYAH TERTENTU
• Batas wilayah dimana kekuasaan negara itu berlaku.
• Dkl, kekuasaan negara itu tidak berlaku di luar batas wilayahnya krn bisa menimbulkan sengketa internasional (kecuali di daerah ekstrateritorial, seperti kedutaan asing, kapal/pesawat perang berbendera asing)
Di mana kita melihat batas wilayah tertentu itu?
• Perjanjian batas-batas wilayah yg dibuat secara bilateral  melibatkan dua negara;
• Perjanjian batas-batas wilayah yg dibuat secara multilateral  melibatkan lebih dari dua negara.
• Penentuan dlm Konstitusi (UUD) hanya suatu peringatan saja bhw negara mempunyai wilayah yg berbatas.
Pandangan Georg Jellinek ttg Unsur Wilayah
• Segi Negatif  tidak ada ada organisasi lain yg berpengaruh di atas wilayah tertentu itu, kecuali:
1. Perjanjian tertentu (kondorminium)
2. Susunan negara serikat
3. Negara protektorat
4. Negara yg kalah perang (ocupation)
• Segi Positif  setiap orang yg berada di atas wilayah tertentu itu tunduk kpd penguasanya.
RAKYAT
• Rakyat  sekumpulan orang yg hidup disuatu tempat.
• Rumpun/ras  kumpulan orang yg mempunyai ciri-ciri jasmaniah yg sama (warna kulit, rambut, bentuk badan, bentuk muka, dll).
• Suku  kumpulan orang yg mempunyai kesamaan kebudayaan.
• Bangsa (natie) rakyat yg sudah berkesadaran  membentuk negara.
Empat Unsur Bangsa (natie)
DR. HERTS:
1. Ada hasrat kesatuan;
2. Ada hasrat untuk merdeka;
3. Ada hasrat keaslian budaya;
4. Ada hasrat memiliki/mempertahankan kehormatan.
Bangsa (natie) – J.J. Rousseau
• Citoyen  golongan bangsa yg berstatus aktif;
• Suyet  bangsa yg tunduk pada kekuasaan di atasnya atau bangsa yg berstatus pasif;
Bangsa (natie) – G. Jellinek
• Status Positif  hak warga negara utk menuntut tindakan positif pd negara ttg perlindungan dan kesejahteraan;
• Status Negatif negara tidak boleh campur tangan/merugikan hak-hak asasi warganya;
• Status Aktif  hak warga negara utk berpartisipasi dalam pemerintahan;
• Status Pasif kewajiban warga negara utk mematuhi hukum/perintah negara.
Asas-asas Kewarganegaraan
• Ius Sanguinus  seseorang menjadi warga negara berdasarkan keturunan.
• Ius Soli  seseorang menjadi warga negara berdasarkan tempat kelahiran.
• Campuran  apabila dua asas di atas sekaligus diberlakukan.
Dwi Kewarganegaraan (Bipatride)
• Terjadi apabila seseorang lahir di negara yg menganut asas tempat kelahiran (ius soli), namun orang tuanya berasal dari negara yg menganut asas keturunan (ius sanguinus).
• Misalnya  anak yg lahir di Inggris namun orang tuanya (ayahnya) berkewargaan Belanda.
Tanpa Kewarganegaraan (Apatride/stateless)
• Terjadi apabila seseorang lahir di negara yg menganut asas keturunan (ius sanguinus), namun orang tuanya berasal dari negara yg menganut asas tempat kelahiran (ius soli).
• Misalnya  anak yg dilahirkan di Belanda namun orang tuanya (ayahnya) berkewargaan Inggris (& tidak dilaporkan dlm waktu 12 bulan sejak kelahirannya di Ked.Inggris)
Bagaimana pengaturan kewarganegaraan di Indonesia?
• UU No. 62 Tahun 1958:
• Menganut asas “ius sanguinis” di mana kewarganegaan anak ditentukan oleh kewarganegaraan ayahnya.
• Dlm UU tsb, hanya anak yg lahir di luar nikah dan jika status kewarganegaraan ayahnya tidak diketahui, maka kewarganegaraan anak bisa mengikuti ibunya  diskriminasi gender?
UU 12/2006 ttg Kewarganegaraan
• Mengadopsi variasi “ius soli” dan “ius sanguinis” sehingga perumpuan WNI bisa memberi kewarganegaraan kepada anaknya yg lahir di Indonesia.
• Adanya kemudahan dalam proses naturalisasi dan keimigrasian.
• Untuk menghindari bipatride atau dwikewarganegaraan, maka setelah berusia 18 thn anak tsb menentukan sikap dalam tempo 3 tahun.
PEMERINTAH YG BERDAULAT
• Dalam arti luas  keseluruhan badan pengurus negara dgn segala organisasi, bagian-bagian, pejabat-pejabat yg menjalankan tugas negara dari pusat dan daerah;
• Dalam arti sempit badan pimpinan yg  mempunyai peran dlm menentukan dan melaksanakan tugas negara.
• Pemerintahan fungsi/tugas dp pemerintah  baik dlm arti sempit (eksekutif) maupun dlm arti luas (eksekutif, legislatif, dan yudikatif).
• Berdaulat ke dalam dibatasi oleh hukum positif, ke luar oleh hukum internasional.
UNSUR NEGARA SECARA YURIDIS
LOGEMANN:
• Wilayah hukum (gebiedsleer) yakni meliputi darat, laut, udara, serta orang dan batas wewenangnya;
• Subyek hukum (persoonsleer) yakni pemerintah yg berdaulat;
• Hubungan hukum (de leer van de rechtsbetrekking) yakni hubungan hukum antara penguasa dgn rakyat, termasuk hubungan hukum ke luar dgn dunia internasional.
UNSUR NEGARA SECARA SOSIOLOGIS
RUDOLF KJELLIN:
Faktor Sosial:
1. Masyarakat
2. Ekonomis
3. Kultur
Faktor Alam:
1. Wilayah
2. Bangsa
Barry Buzan (People, State and Fear; Sussex, 1983)
Tiga Komponen Utama Negara:
• Gagasan/Cita-cita/Tujuan Nasional;
• Basis Fisik (penduduk dan wilayah);
• Kelembagaan (eksekutif, legislatif, yudikatif), aparatur dan lembaga-lembaga yg turut berperan sbg penopang eksistensi negara.
UNSUR NEGARA MENURUT KONSEP HUKUM INTERNASIONAL
OPPENHEIM-LAUTERPACHT:
• Rakyat
• Daerah
• Pemerintah
• Kemerdekaan
• Pengakuan dari negara lain
• Kemampuan untuk mengadakan hubungan dengan negara lain
Kemampuan menjalin hubungan dgn negara lain
• Mempertanggungjawabkan tindakan-tindakan pejabatnya (agents) terhadap negara lain.
• Kemampuan dan kesediaan untuk menaati hukum internasional.
• Keabsahan berdirinya negara itu dalam hukum internasional.
• Kemampuan untuk menentukan nasib sendiri negara yang bersangkutan.

KAIDAH GOOD GOVERNANCE

A. Definisi Good Governance
Sejak tumbangnya rezim Orde Baru dan digantikan dengan gerakan reformasi, istilah Good Governance begitu popular. Hampir di setiap event atau peristiwa penting yang menyangkut masalah pemerintahan, istilah ini tak pernah ketinggalan. Bahkan dalam pidato-pidato, pejabat negara sering mengutip kata-kata di atas. Pendeknya Good Governance telah menjadi wacana yang kian popular di tengah masyarakat.
Meskipun kata Good Governance sering disebut pada berbagai event dan peristiwa oleh berbagai kalangan, pengertian Good Governance bisa berlainan antara satu dengan yang lain. Ada sebagian kalangan mengartikan Good Governance sebagai kinerja suatu lembaga, misalnya kinerja pemerintahan suatu negara, perusahaan atau organisasial masyarakat yang memenuhi prasyarat-prasyarat tertentu. Sebagian kalangan lain ada yang mengartikan good governance sebagai penerjemahan konkret demokrasi dengan meniscayakan adanya civic culture sebagai penopang sustanaibilitas demokrasi itu sendiri.
Masih banyak lagi ‘tafsir’ Good Governance yang diberikan oleh berbagai pihak. Seperti yang didefinikan oleh World Bank sebagai berikut: Good Governance adalah suatu penyelenggaraan manajemen pembangunan yang solid dan bertanggung jawab yang sejalan dengan prinsip demokrasi dan pasar yang efisien, penghindaran salah alokasi dana investasi, dan pencegahan korupsi baik secara politik maupun administratif, menjalankan disiplin anggaran serta penciptaan legal and political framework bagi tumbuhnya aktivitas usaha.
Namun untuk ringkasnya Good Governance pada umumnya diartikan sebagai pengelolaan pemerintahan yang baik. Kata ‘baik’ disini dimaksudkan sebagai mengikuti kaidah-kaidah tertentu sesuai dengan prinsip-prinsip dasar Good Governance.



B. Prinsip-prinsip Good Governance
Kunci utama memahami good governance adalah pemahaman atas prinsip-prinsip di dalamnya. Bertolak dari prinsip-prinsip ini akan didapatkan tolak ukur kinerja suatu pemerintahan. Baik-buruknya pemerintahan bisa dinilai bila ia telah bersinggungan dengan semua unsur prinsip-prinsip good governance. Menyadari pentingnya masalah ini, prinsip-prinsip good governance diurai satu persatu sebagaimana tertera di bawah ini:
1. Partisipasi Masyarakat
Semua warga masyarakat mempunyai suara dalam pengambilan keputusan, baik secara langsung maupun melalui lembaga-lembaga perwakilan sah yang mewakili kepentingan mereka. Partisipasi menyeluruh tersebut dibangun berdasarkan kebebasan berkumpul dan mengungkapkan pendapat, serta kapasitas untuk berpartisipasi secara konstruktif.
2. Tegaknya Supremasi Hukum
Kerangka hukum harus adil dan diberlakukan tanpa pandang bulu, termasuk di dalamnya hukum-hukum yang menyangkut hak asasi manusia.
3. Transparansi
Tranparansi dibangun atas dasar arus informasi yang bebas. Seluruh proses pemerintahan, lembaga-lembaga dan informasi perlu dapat diakses oleh pihak-pihak yang berkepentingan, dan informasi yang tersedia harus memadai agar dapat dimengerti dan dipantau.

4. Peduli pada Stakeholder
Lembaga-lembaga dan seluruh proses pemerintahan harus berusaha melayani semua pihak yang berkepentingan.
5. Berorientasi pada Konsensus
Tata pemerintahan yang baik menjembatani kepentingan-kepentingan yang berbeda demi terbangunnya suatu konsensus menyeluruh dalam hal apa yang terbaik bagi kelompok-kelompok masyarakat, dan bila mungkin, konsensus dalam hal kebijakan-kebijakan dan prosedur-prosedur.
6. Kesetaraan
Semua warga masyarakat mempunyai kesempatan memperbaiki atau mempertahankan kesejahteraan mereka.
7. Efektifitas dan Efisiensi


C. Pilar-pilar Good Governance
Good Governance hanya bermakna bila keberadaannya ditopang oleh lembaga yang melibatkan kepentingan publik. Jenis lembaga tersebut adalah sebagai berikut :
1. Negara
• Menciptakan kondisi politik, ekonomi dan sosial yang stabil
• Membuat peraturan yang efektif dan berkeadilan
• Menyediakan public service yang efektif dan accountable
• Menegakkan HAM
• Melindungi lingkungan hidup
• Mengurus standar kesehatan dan standar keselamatan publik
2. Sektor Swasta
• Menjalankan industri
• Menciptakan lapangan kerja
• Menyediakan insentif bagi karyawan
• Meningkatkan standar hidup masyarakat
• Memelihara lingkungan hidup
• Menaati peraturan
• Transfer ilmu pengetahuan dan tehnologi kepada masyarakat
• Menyediakan kredit bagi pengembangan UKM

3. Masyarakat Madani
• Menjaga agar hak-hak masyarakat terlindungi
• Mempengaruhi kebijakan public
• Sebagai sarana cheks and balances pemerintah
• Mengawasi penyalahgunaan kewenangan sosial pemerintah
• Mengembangkan SDM
• Sarana berkomunikasi antar anggota masyarakat


D. Agenda Good Governance
Good Governance sebagai suatu gerakan adalah segala daya upaya untuk mewujudkan suatu pemerintahan yang baik. Oleh karena itu gerakan good governance harus memiliki agenda yang jelas tentang apa yang mesti dilakukan agar tujuan utamanya dapat dicapai. Untuk kasus Indonesia, agenda good governance harus disesuaikan dengan kondisi riil bangsa saat ini, yang meliputi:
1. Agenda Politik
Masalah politik seringkali menjadi penghambat bagi terwujudnya good governance. Hal ini dapat terjadi karena beberapa sebab, diantaranya adalah acuan konsep politik yang tidak/kurang demokratis yang berimplikasi pada berbagai persoalan di lapangan. Krisis politik yang melanda bangsa Indonesia dewasa ini tidak lepas dari penataan sistim politik yang kurang demokratis. Oleh karena itu perlu dilakukan pembaharuan politik yang menyangkut masalah-masalah penting seperti:
a. Amandemen UUD 1945 Sebagai sumber hukum dan acuan pokok penyelenggaraan pemerintahan, amandemen UUD 1945 harus dilakukan untuk mendukung terwujudnya good governance seperti pemilihan presiden langsung, memperjelas susunan dan kedudukan MPR dan DPR, kemandirian lembaga peradilan, kemandirian kejaksaan agung dan penambahan pasal-pasal tentang hak asasi manusia.
b. Perubahan Undang-Undang Politik dan Undang-Undang Keormasan yang lebih menjamin partisipasi dan mencerminkan keterwakilan rakyat.
c. Reformasi agraria dan perburuhan
d. Mempercepat penghapusan peran sosial politik TNI
e. Penegakan supremasi hukum

2. Agenda Ekonomi
Krisis ekonomi bisa melahirkan berbagai masalah sosial yang bila tidak teratasi akan mengganggu kinerja pemerintahan secara menyeluruh. Untuk kasus Indonesia, permasalahan krisis ekonomi ini telah berlarut-larut dan belum ada tanda-tanda akan segera berakhir. Kondisi demikian ini tidak boleh dibiarkan berlanjut dan harus segera ada percepatan pemulihan ekonomi. Mengingat begitu banyak permasalahan ekonomi di Indonesia, perlu dilakukan prioritas-priotitas kebijakan. Prioritas yang paling mendesak untuk pemulihan ekonomi saat ini antara lain:
a) Agenda Ekonomi Teknis
Otonomi Daerah. Pemerintah dan rakyat Indonesia telah membuat keputusan politik untuk menjalankan otonomi daerah yang esensinya untuk memberikan keadilan, kepastian dan kewenangan yang optimal dalam pengelolaan sumber daya daerah guna memungkinkan daerah dapat mengaktualisasikan segala potensi yang dimilikinya. Agar pelaksanaan otonomi daerah ini berjalan tanpa gejolak dibutuhkan serangkaian persiapan dalam bentuk strategi, kebijakan program dan persiapan institusi di tingkat pusat dan daerah.
Sektor Keuangan dan Perbankan. Permasalahan terbesar sektor keuangan saat ini adalah melakukan segala upaya untuk mengembalikan fungsi sektor perbankan sebagai intermediasi,serta upaya mempercepat kerja BPPN. Hal penting yang harus dilakukan antara lain pertama; tidak adanya dikhotomi antara bankir nasional dan bankir asing, lebih diperlukan kinerja yang tinggi, tidak peduli apakah hal itu dihasilkan oleh bankir nasional ataupun asing. Kedua, perlu lebih mendorong dilakukannya merger atau akuisisi, baik di bank BUMN maupun swasta. Ketiga, pencabutan blanket guarantee perlu dipercepat, namun dilakukan secara bertahap. Keempat, mendorong pasar modal dan mendorong independensi pengawasan (Bapepam). Kelima, perlunya penegasan komitmen pemerintah dalam hal kinerja BPPN khususnya dalam pelepasan aset dalam waktu cepat atau sebaliknya.
Kemiskinan dan Ekonomi Rakyat. Pemulihan ekonomi harus betul-betul dirasakan oleh rakyat kebanyakan. Hal ini praktis menjadi prasarat mutlak untuk membantu penguatan legitimasi pemerintah, yang pada giliranya merupakan bekal berharga bagi percepatan proses pembaharuan yang komprehensif menuju Indonesia baru.
b) Agenda Pengembalian Kepercayaan
Hal-hal yang diperlukan untuk mengembalikan atau menaikkan kepercayaan terhadap perekonomian Indonesia adalah kepastian hukum, jaminan keamanan bagi seluruh masyarakat, penegakkan hukum bagi kasus-kasus korupsi, konsistensi dan kejelasan kebijakan pemerintah, integritas dan profesionalisme birokrat, disiplin pemerintah dalam menjalankan program, stabilitas sosial dan politik, dan adanya kepemimpinan nasional yang kuat.
3. Agenda Sosial
Masyarakat yang berdaya, khususnya dalam proses penyelenggaraan pemerintahan merupakan perwujudan riil good governance. Masyarakat semacam ini akan solid dan berpartisipasi aktif dalam menentukan berbagai kebijakan pemerintahan. Selain itu masyarakat semacam ini juga akan menjalankan fungsi pengawasan yang efektif dalam pelaksanaan penyelenggaraan pemerintahan.
Sebaliknya, pada masyarakat yang masih belum berdaya di hadapan negara, dan masih banyak timbul masalah sosial di dalamnya seperti konflik dan anarkisme kelompok, akan sangat kecil kemungkinan good governance bisa ditegakkan. Salah satu agenda untuk mewujudkan good governance pada masyarakat semacam ini adalah memperbaiki masalah sosial yang sedang dihadapi.
Masalah sosial yang cukup krusial dihadapi bangsa Indonesia akhir-akhir ini adalah konflik yang disertai kekejaman sosial luar biasa yang menghancurkan kemanusiaan dan telah sampai pada titik yang membahayakan kelanjutan kehidupan dalam bentuk kekerasan komunal dan keterbuangan sosial dengan segala variannya. Kasus-kasus seperti pergolakan di Aceh dan Ambon adalah beberapa contoh dari masalah sosial yang harus segera mendapatkan solusi yang memadai.
Oleh karena itu masyarakat bersama pemerintah harus melakukan tindakan pencegahan terhadap daerah lain yang menyimpan potensi konflik. Bentuk pencegahan terhadap kekerasan komunal dapat dilakukan melalui; memberikan santunan terhadap mereka yang terkena korban konflik, mencegah berbagai pertikaian _vertikal maupun horizontal_ yang tidak sehat dan potensial mengorbankan kepentingan bangsa dan mencegah pula segala bentuk anarkhi sosial yang terjadi di masyarakat.
4. Agenda Hukum
Hukum merupakan faktor penting dalam penegakan good governance. Kekurangan atau kelemahan sistim hukum akan berpengaruh besar terhadap kinerja pemerintahan secara keseluruhan. Dapat dipastikan, good governanance tidak akan berjalan mulus di atas sistim hukum yang lemah. Oleh karena itu penguatan sistim hukum atau reformasi hukum merupakan kebutuhan mutlak bagi terwujudnya good governance.
Sementara itu posisi dan peran hukum di Indonesia tengah berada pada titik nadir, karena hukum saat ini lebih dianggap sebagai komiditi daripada lembaga penegak keadilan. Kenyataan demikian ini yang membuat ketidakpercayaan dan ketidaktaatan pada hukum oleh masyarakat.
Untuk memulihkan kembali kepercayaan masyarakat terhadap hukum dalam rangka mewujudkan good governance diperlukan langkah-langkah kongkret dan sistimatis. Langkah-langkah tersebut adalah:
a. Reformasi Konstitusi Konstitusi merupakan sumber hukum bagi seluruh tata penyelenggaran negara. Untuk menata kembali sistim hukum yang benar perlu diawali dari penataan konstitusi yang oleh banyak kalangan masih banyak mengandung celah kelemahan.

b. Penegakan Hukum Syarat mutlak pemulihan pepercayaan rakyat terhadap hukum adalah penegakan hukum. Reformasi di bidang penegakkan hukum yang bersifat strategis dan mendesak untuk dilakukan adalah; pertama, reformasi Mahkamah Agung dengan memperbaiki sistim rekrutmen (pengangkatan), pemberhentian, pengawasan dan penindakan yang lebh menekankan aspek transparansi dan partisipasi masyarakat. Perbaikan sebagaimana tersebut di atas harus dilakukan oleh Komisi Yudisial Independen yang anggotanya terdiri dari mantan hakim agung, kalangan prakatisi hukum, akademisi/cendekiawan hukum dan tokoh masyarakat. Kedua, reformasi Kejaksaan. Untuk memulihkan kinerja kejaksaan saat ini khususnya dalam menangani kasus-kasus KKN dan pelanggaran HAM, perlu dilakukan fit and proper test terhadap Jaksa Agung dan pembantunya sampai eselon II untuk menjamin integritas pribadai yang bersangkutan. Selain itu untuk mengawasi kinerja kejaksaan perlu dibentuk sebuah komisi Independen Pengawas Kejaksaan.

c. Pemberantasan KKN KKN merupakan penyebab utama dari tidak berfungsinya hukum di Indonesia. Untuk memberantas KKN diperlukan setidaknya dua cara; pertama dengan cara mencegah (preventif) dan kedua, upaya penanggulangan (represif). Upaya pencegahan dilakukan dengan cara memberi jaminan hukum bagi perwujudan pemerintahan terbuka (open government) dengan memberikan jaminan kepada hak publik seperti hak mengamati perilaku pejabat, hak memperoleh akses informasi, hak berpartisipasi dalam pengambilan keputusan dan hak mengajukan keberatan bila ketiga hak di atas tidak dipenuhi secara memadai.

Sedangkan upaya penanggulangan (setelah korupsi muncul) dapat diatasi dengan mempercepat pembentukan Badan Independen Anti Korupsi yang berfungsi melakukan penyidikan dan penuntutan kasus-kasus korupsi, memperkenalkan hakim-hakim khusus yang diangkat khusus untuk kasus korupsi (hakim ad hock) dan memperlakukan asas pembuktian terbalik secara penuh.

d. Sumbangan Hukum dalam Mencegah dan Menanggulangi Disintegrasi Bangsa Pengakuan identitas terhadap nilai-nilai lokal, pemberian kewenangan dan representasi yang lebih luas kepada daerah, pemberdayaan kemampuan masyarakat dan akses pengelolaan terhadap sumber daya alam lokal menjadi isu penting yang sangat stategis di dalam menciptakan integritas sosial, karena selama lebih dari tiga dekade masyarakat selalu ditempatkan sebagai obyek, tidak diakui berbagai eksistensinya dan diperlakukan tidak adil. Akumulasi dari permasalahan tersebut akhirnya menciptakan potensi yang sangat signifikan bagi proses disintegrasi.

e. Pengakuan Terhadap Hukum Adat dan Hak Ekonomi Masyarakat Untuk menjamin hak-hak masyarakat hukum adat, maka diperlukan proses percepatan di dalam menentukan wilayah hak ulayat adat secara partisipatif. Dengan begitu rakyat akan mendapatkan jaminan di dalam menguasai tanah ulayat adat mereka dan juga akses untuk mengelola sumber daya alam di lingkungan dan milik mereka sendiri.

f. Pemberdayaan Eksekutif, Legislatif dan Peradilan Untuk lebih meningkatkan representasi kepentingan daerah di tingkat nasional, perlu dilakukan rekomposisi keanggotaan utusan daerah, di mana keterwakilan rakyat di daerah secara kongkret diakomodasi melalui pemilihan anggota utusan daerah secara langsung oleh rakyat. Sistim pemilihan langsung juga dilakukan untuk para pejabat publik di daerah khususnya gubernur, bupati/walikota.
Penerapan penegak hukum harus dilakukan secara kontekstual dengan menggunakan kebijakan ‘selektive enforcement’ sehingga keadilan memang berasal dari rasa keadilan yang hidup di masyarakat.